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Ganz viele Elternzeitanträge…  

LAG Düsseldorf vom 14.05.2025, 4 SLa 539/24
Wenn Restrukturierungen anstehen, geraten Führungskräfte oftmals in ein moralisches Dilemma: Sie fühlen sich für nachgeordnete Beschäftigte verantwortlich, denen möglicherweise ein Arbeitsplatzverlust droht, während sie aus Loyalität gegenüber dem Arbeitgeber ggf. Informationen zurückhalten und Entscheidungen treffen müssen, die für ihr Team im ersten Moment vielleicht unverständlich sind. Auf welch dünnem Eis man sich hierbei bewegt, zeigt der vorliegende Fall.
 
Sachverhalt
Der Kläger war Director Business Consulting in einem Chemie- und Pharmaunternehmen und hatte Führungsverantwortung für neun Leute. Das Unternehmen plante umfassende Restrukturierungen, wobei auch die Schließung des Unternehmensbereichs des Klägers vorgesehen war. Die Führungskräfte und Arbeitnehmervertreter wurden frühzeitig informiert, dadurch wusste der Kläger von den Plänen. In einer aus Sicht der Arbeitgeberin erstaunlichen Häufung stellten plötzlich mehrere der nachgeordneten Beschäftigten des Klägers Elternzeitanträge. Der Kläger soll die Beschäftigten dazu ausdrücklich ermutigt haben, mahnte nachweislich teilweise zur Eile und befürwortete die Anträge. Die Arbeitgeberin sah darin einen schweren Verstoß gegen die Rücksichtnahmepflicht, da er damit die Verhandlungsposition der Arbeitgeberin gegenüber den von der Umstrukturierung betroffenen Beschäftigten verschlechtert habe. Es sei mindestens eine Vermögensgefährdung eingetreten, wenn nicht sogar ein Vermögensschaden begründet. Außerdem habe er vertrauliche Informationen weitergegeben. Der Kläger erhielt daraufhin eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung. Seine Kündigungsschutzklage war vor dem Arbeitsgericht erfolgreich.
 
Entscheidung
Das LAG bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung und verneinte das Vorliegen eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB. Richtig sei zwar, dass eine Führungskraft aufgrund arbeitsvertraglicher Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten alle Maßnahmen zu unterlassen habe, die die Verhandlungsposition des Arbeitgebers bei einer Umstrukturierung verschlechtern könnten. Im Zweifelsfall sei den unternehmerischen Interessen Vorrang zu geben. Entsprechend sei es an sich auch denkbar, dass das Befürworten von Elternzeitanträgen, die eigentlich unter Verweis auf die bevorstehende Schließung abgelehnt werden könnten, einen wichtigen Grund darstellen könne. Im vorliegenden Fall sei aber nicht festzustellen, dass der Kläger in dem Bewusstsein handelte, dass die Anträge abgelehnt werden könnten und sich bewusst darüber hinweggesetzt hätte, zumal er annehmen durfte, dass auch eine Prüfung durch HR und ggf. eine dortige Ablehnung erfolgen würde. Auch habe es kein explizite Weisung gegeben, wie mit solchen Anträgen umzugehen sei. Es ließ sich nicht feststellen, dass der Kläger darauf hingewirkt hätte, solche Anträge zu stellen. Hinsichtlich des Vorwurfs, dass der Kläger vertrauliche Informationen aus der Unterrichtung der Führungskräfte weitergegeben habe, stellte sich das Gericht auf den Standpunkt, dass eine Abmahnung ausgereicht hätte.
 
Hinweise für die Praxis
Auch wenn die Kündigungsschutzklage letztlich erfolgreich war, ist aus der Entscheidung abzuleiten, dass Führungskräfte sich nicht zu intensiv einsetzen sollten, um „ihre Leute“ vermeintlich erst einmal in Sicherheit zu bringen. Führungskräfte müssen sich bei Umstrukturierungen bewusst sein, dass jedes Verhalten, das objektiv geeignet ist, die Verhandlungs- oder Gestaltungsspielräume des Arbeitgebers zu beeinträchtigen, als Pflichtverletzung gewertet werden kann. Entscheidend ist dabei nicht nur die Absicht, sondern auch, wie das Verhalten aus Sicht eines objektiven Dritten wirkt. Das Urteil zeigt, dass Konflikte vor allem auch dann entstehen, wenn Führungskräfte ohne eindeutige Vorgaben entscheiden müssen. Arbeitgeber sind daher gut beraten, frühzeitig verbindlich festzulegen, wie mit Elternzeit?, Teilzeit- und ähnlichen Anträgen im Restrukturierungskontext umzugehen ist.

 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Schädliche Passivität  

ArbG Offenbach vom 25.11.2025, 1 Ca 136/25
Das Thema Whistleblowing gewinnt zunehmend an Bedeutung. Entsprechende Meldungen sind unbedingt ernst zu nehmen und vor allem zügig zu bearbeiten. Im vorliegenden Fall kostete entsprechende Nachlässigkeit einen General Counsel den Job.
 
Sachverhalt
Der Kläger war General Counsel in der Obergesellschaft eines Konzerns und Mitglied des „Group Management Committee“ und „Group Responsibility Committee“. Er war verantwortlich für die Bereiche Recht und Compliance. Im Oktober 2023 ging eine Whistleblowing-Meldung ein, die der Kläger mit zu untersuchen hatte. Gegenstand des Vorwurfs, der zur streitgegenständlichen Kündigung führte, sind diverse Versäumnisse bei der Bearbeitung der Meldung. So gab es zunächst nur eine verharmlosende Kommunikation mit dem Whistleblower, der die Rückmeldung bekam, man teile dessen Interpretation nicht, aber werde ein paar Prozesse verbessern. Weiterhin wurde nicht etwa Konzernrevision mit eingebunden, wohl aber einzelne Mitarbeiter, die selbst durch die Meldung belastet worden waren. Der Abschlussbericht ließ bis zum 7. Dezember 2024 auf sich warten. Eine sodann eingeleitete Prüfung durch externe Kanzlei stellte erhebliche Mängel fest. Auf Basis eines entsprechenden Zwischenberichts erhielt der Kläger daraufhin eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung. Diese stützte die Beklagte darauf, dass er durch die nur schleppende Bearbeitung der Anzeige seine Überwachungs-, Kontroll- und Schadensabwehrpflichten verletzt habe.
 
Entscheidung
Das Arbeitsgericht Offenbach hielt jedenfalls die ordentliche Kündigung für sozial gerechtfertigt. Die fristlose Kündigung scheiterte hingegen an der Kündigungserklärungsfrist, da die Beklagte bereits mit dem Abschlussbericht Kenntnis von den Pflichtverletzungen hatte und dafür nicht erst den Zwischenbericht der Kanzlei brauchte. Die maßgeblichen Fehler hatten sich schon aus dem Abschlussbericht ergeben. Darüber hinaus sei Gegenstand der Vorwürfe letztlich eine Schlechtleistung. Der Kläger habe nicht vorsätzlich gehandelt, sondern sei in erster Linie nachlässig gewesen. Das aber trage grundsätzlich keine außerordentliche Kündigung. Die ordentliche Kündigung war hingegen als verhaltensbedingte gerechtfertigt. Das Gericht berücksichtigte dabei insbesondere die exponierte Stellung des Klägers als General Counsel und die damit einhergehende besondere Verantwortung für die Einhaltung vom Compliance-Prozessen. Insoweit sei auch eine Abmahnung entbehrlich.
 
Hinweise für die Praxis
Man kann nicht oft genug betonen, dass Whistleblowing-Meldungen ernst zu nehmen und vor allem ordnungsgemäß zu bearbeiten sind. Verzögerungen oder eine nur halbherzige Behandlung bei Compliance-Sachverhalten stellen immer ein Risiko dar – und zwar auch für den Bestand des Arbeitsverhältnisses von Beschäftigten in herausgehobenen Vertrauenspositionen. Je sensibler die Rolle, desto eher kann eine Pflichtverletzung auch ohne vorherige Abmahnung eine ordentliche Kündigung tragen. Arbeitgeber sind gut beraten, möglichst eindeutige Compliance-Strukturen zu schaffen und klare Verantwortlichkeiten zu definieren, damit Meldungen nicht gefühlt im Sande verlaufen. Denn auch wenn das Arbeitsverhältnis eines der Hauptverantwortlichen dann beendet wird – das Compliance-Problem ist damit nicht gelöst.

 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Hohe Hürden der Druckkündigung  

LAG Niedersachsen vom 13.05.2025, 10 SLa 687/24
 
Es kommt in der Praxis gar nicht einmal so selten vor, dass Arbeitgeber bei Konflikten diejenige Person, an der sich Konflikte entzünden, aus dem Betrieb entfernen möchten und meinen, das müsse doch als sog. „Druckkündigung“ möglich sein. Wie hoch die Hürden dafür sind, zeigt der vorliegende Fall.
 
Sachverhalt
Das Arbeitsverhältnis zwischen dem klagenden Kfz-Mechaniker und der Arbeitgeberin war über Jahre schon belastet durch mehrere Rechtsstreitigkeiten, zu denen auch gescheiterte Kündigungsversuche gehörten. Wegen wiederholter Probleme in der kollegialen Zusammenarbeit gab es auch erfolglose Mediationsversuche. Ausgangspunkt des Kündigungssachverhalts waren Beschwerden anderer Mitarbeiter, die in einer Unterschriftenliste mit 18 Unterschriften gipfelten, deren Gegenstand die Aufforderung zur Entfernung des Klägers aus dem Betrieb war. Der Kläger seinerseits beschwerte sich über Aktionen der Kollegen gegen sich wie z. B. den Abbau seiner Bürostuhlrollen.
 
Die Arbeitgeberin erklärte gegenüber dem schwerbehinderten und tariflich ordentlich unkündbaren Kläger eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist und begründete dies damit, dass man seinetwegen Personal verliere. Es habe schon Kündigungen gegeben, Beschäftigte hätten sich versetzen lassen oder seien durch den Konflikt mit ihm erkrankt. Da zahlreiche Beschäftigte die Zusammenarbeit mit ihm ablehnten und weitere bereits angedrohte Eigenkündigungen den Betrieb gefährden würden, gebe es keine andere Möglichkeit, als sich von ihm zu trennen. Der Kläger wiederum monierte, er sei allenfalls unbequem, weil er zur Einhaltung von Regeln anmahne, und im Übrigen habe die Arbeitgeberin ihn auch nicht ausreichend gegen die Angriffe der Kollegen geschützt. Die Arbeitgeberin stand auf dem Standpunkt, sie habe alles versucht und es ginge einfach nicht mehr, weshalb das Arbeitsverhältnis zu beenden sei.
 
Die Entscheidung
Das LAG Niedersachsen hat den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der sog. Druckkündigung geprüft. Eine solche liegt vor, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen. Das Gericht sah vorliegend keine konkreten Gründe in der Person oder dem Verhalten des Klägers, die durch den Druck nur noch verstärkt würden. Es behandelte den Vorgang daher als „echte Druckkündigung“, bei der es darauf ankommen, ob allein der Druck einen betriebsbedingten Kündigungsgrund darstelle. Die vorliegende Kündigung genügte laut LAG nicht den für solche Fälle geltenden strengen Anforderungen.
 
Soweit Beschäftigte den Arbeitgeber zur Entlassung eines Arbeitnehmers auffordern, darf der Arbeitgeber dieser Forderung nicht ohne weiteres nachgeben. Vielmehr muss er sich aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer stellen und alles Zumutbare versuchen, um die Kollegen von ihren Drohungen abzubringen. Erst wenn dies erfolglos bleibt und ernsthaft mit Massenkündigungen oder ähnlich gravierenden Maßnahmen zu rechnen ist, die schwere wirtschaftliche Schäden für den Arbeitgeber auslösen können, kann ausnahmsweise ein Kündigungsgrund vorliegen. Entsprechend dem Ultima-Ratio-Prinzip müsse die Kündigung das einzig in Betracht kommende Mittel sein, um die Schäden abzuwenden.
 
Vorliegend genüge das kollektive Entlassungsverlangen nicht und die Arbeitgeberin habe auch nicht alles dafür getan, den drohenden Schaden anders abzuwenden. Weder gab es hinreichend konkrete Bemühungen zur Verbesserung des Arbeitsklimas noch genügten die bisherigen Mediationsversuche. Die Kündigungsschutzklage war daher erfolgreich.
 
Bewertung
Der Sachverhalt zeigt, dass Arbeitgeber sehr sorgfältig vorgehen müssen, wenn sich entsprechende Konflikte zeigen. Vorliegend hatte die Arbeitgeberin dann auch noch versucht, durch Auflösungsantrag das Arbeitsverhältnis zu beenden, doch das LAG stellte klar, dass nach dem gesetzlichen Ziel eine unwirksame außerordentliche Kündigung nicht nachträglich durch eine Auflösung zum Ziel führen dürfe. Insoweit gelte auch nichts anderes, wenn allein tariflicher Sonderkündigungsschutz der Grund dafür gewesen sei, dass die Kündigung als außerordentliche ausgesprochen werden musste. Aktuell liegt der Fall unter dem Aktenzeichen 2 AZN 362/25 beim BAG. Die wesentlichen Erkenntnisse folgen aber bereits aus der Darstellung des LAG, die einmal mehr verdeutlicht, dass Arbeitgeber es sich nicht zu leicht machen können und die scheinbar einfachste Lösung, den vermeintlichen Störenfried zu entfernen, eben alles andere als einfach ist.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg


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Diskriminierung wegen Behinderung  

EuGH vom 11.09.2025, C-38/24
 
In einer sehr praxisrelevanten Entscheidung hat der EuGH auf eine Vorlage aus Italien hin festgestellt, dass eine Diskriminierung wegen Behinderung auch vorliegen kann, wenn nicht etwa Beschäftigte selbst schwerbehindert sind, dafür aber Familienangehörige. Die Tragweite der Entscheidung ist mit Blick auf zunehmende Fälle häuslicher Pflegesituationen noch nicht abzuschätzen.
 
Sachverhalt
Die Arbeitnehmerin arbeitete als „Stationsaufsicht“ und war zuständig für die Überwachung und Kontrolle einer U-Bahn-Station. Sie musste derweil auf privater Ebene intensive organisatorische Bemühungen vornehmen, um sich um ihren schwerbehinderten und vollinvaliden minderjährigen Sohn kümmern zu können. Da dies mit wechselnden Schichten schwierig zu planen war, forderte sie einen Arbeitsplatz mit festen Arbeitszeiten, damit sie nachmittags für ihren Sohn da sein konnte, der an einem regelmäßigen Behandlungsprogramm teilnahm. Der Arbeitgeber kam ihr dabei auch durchaus entgegen, machte aber keine verbindlichen Zusagen.
 
Auf ihre Klage beim Tribunale die Roma hin, dass sie durch die fehlende Zustimmung zur dauerhafte Umgestaltung der Arbeitsbedingungen diskriminiert werde, legte letztlich der Kassationsgerichtshof den Fall dem EuGH vor und warf die Frage auf, ob Schutz vor Diskriminierung wegen Behinderung sich auch auf einen selbst nicht-behinderten AN erstreckt, der sich um ein behindertes Kind kümmert. Die Vorinstanzen hatten noch keine relevante Diskriminierung erkannt.
 
Die Entscheidung
Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass die Richtlinie zur Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf den Arbeitgeber verpflichte, auf die Situation der Arbeitnehmerin Rücksicht zu nehmen. Das Verbot der mittelbaren Diskriminierung wegen einer Behinderung gelte auch für einen Arbeitnehmer, der zwar nicht selbst behindert ist, aber wegen der notwendigen Pflegeleistungen für ein behindertes Kind diskriminiert wird. Das Diskriminierungsverbot beschränke sich nicht lediglich auf Personen, die selbst behindert seien. Insbesondere ergebe sich aus den Erwägungsgründen der maßgeblichen Richtlinie, dass es um die Bekämpfung jeder Art von Diskriminierung ginge und geeignete Maßnahmen zur sozialen und wirtschaftlichen Eingliederung von Menschen mit Behinderung getroffen werden müssten. Die praktische Wirksamkeit der Richtlinie sei gefährdet, wenn man sie auf Fälle der Diskriminierung wegen eines behinderten Kindes nicht anwenden würde. Auch erfordere die Grundrechte-Charta, dass die Europäische Union den Anspruch von Menschen mit Behinderung auf Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer Eigenständigkeit, ihrer sozialen und beruflichen Eingliederung und ihrer Teilnahme am Leben der Gemeinschaft anerkennt und achtet.
 
Zur Gewährleistung dieser rechtlichen Ziele müsse der Arbeitgeber angemessene Vorkehrungen treffen, damit Beschäftigte, die ein schwerbehindertes Kind versorgen müssen, die erforderliche Unterstützung bekommen, solange dies dem Arbeitgeber zumutbar sei. Dementsprechend müsse das nationale Gericht nun prüfen, ob es für den Arbeitgeber unverhältnismäßig sei, dem Wunsch nach geregelten Arbeitszeiten nachzukommen.
 
Bewertung
Auf der Linie der genannten Entscheidung wird es in Zukunft deutlich mehr Fälle arbeitsrechtlich relevanter Diskriminierungen geben. Der EuGH hat klargestellt, dass auch Fälle erfasst werden, bei denen zwar nicht der Arbeitnehmer selbst diskriminiert wird, er aber Nachteile erleidet durch die Situation einer nahestehenden Person. Dies bedeutet eine Ausweitung der Pflichten zur Rücksichtnahme und kann die Basis dafür schaffen, dass Beschäftigte in vergleichbarer Konstellation wie die hiesige Klägerin einen Anspruch darauf haben, dass ihre Betreuungsmöglichkeiten bei der Gestaltung ihrer Arbeitsbedingungen berücksichtigt werden. Neben der Konstellation des minderjährigen Kindes sind hier auch Situationen der Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger denkbar, was über die bisherige Rechtslage zur (Familien-) Pflegezeit hinausgeht. Soweit nicht gesetzlich nachjustiert wird, dürften sich auch in zukünftigen Fällen schwierige Fragen der unionskonformen Rechtsauslegung stellen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Teures Tattoo  

LAG Schleswig-Holstein vom 22.05.2025, 5 Sa 284 a/24

Mittlerweile ist in Deutschland ungefähr jeder Fünfte tätowiert; unter den Jüngeren liegt der Anteil laut Schätzungen bei ungefähr 50%. Typische Risiken von Tätowierungen sind bakterielle Infektionen, Wundheilungsstörungen, ggf. auch allergische Reaktionen. Vor diesem Hintergrund ist die vorliegende Entscheidung des LAG-Schleswig-Holstein zur Frage des Entgeltfortzahlungsanspruchs im Fall von Komplikationen äußerst praxisrelevant.
 
Sachverhalt
Eine Arbeitnehmerin ließ sich ein Tattoo stechen und litt dann vier Tage später an einer bakteriellen Entzündung der Haut an der tätowierten Stelle. Sie meldete sich daher krank und legte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor. Die Arbeitgeberin verbuchte die Zeiträume als „unbezahlte Freizeit“ und kürzte das Gehalt. Sie stand auf dem Standpunkt, dass es sich bei der Arbeitsunfähigkeit wegen einer Entzündung der tätowierten Stelle um eine selbstverschuldete Erkrankung handele. Als Arbeitgeberin müsse sie nicht das Risiko tragen, dass eine solche freiwillige Einwilligung in eine Körperverletzung zu einer Infektion und dadurch zu Entgeltfortzahlungsansprüchen führe.

Beide Parteien wiesen darauf hin, dass bei 1 - 5 % der Tätowierten Komplikationen in Form von Entzündungsreaktionen der Haut auftreten – die Arbeitnehmerin meinte, das belege, dass sie nicht mit diesen Folgen habe rechnen müssen, während die Arbeitgeberin betonte, diese Quote sei äußerst hoch. Tatsächlich gelten bei Medikamenten Nebenwirkungen bereits als „häufig“, wenn sie bei mehr als 1% der Fälle auftreten.

Die Arbeitnehmerin machte geltend, sie habe genauso darauf vertraut, dass sie keine Komplikationen erleiden werde, wie man auch beim Sport darauf vertraue, dass sich das Verletzungsrisiko nicht verwirklichen werde. Außerdem betonte sie, dass Tattoos weit verbreitet und Teil der geschützten Lebensführung seien. Eine persönliche Entscheidung für ein Tattoo dürfe nicht zum Verlust des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung führen.
 
Entscheidung
Obwohl objektiv die Voraussetzungen für eine Arbeitsunfähigkeit vorlagen, verneinte das LAG einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung und bestätigte insoweit die erstinstanzliche Entscheidung des Arbeitsgerichts Flensburg. Dabei sei allerdings nicht der Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert, da es sich nicht um eine Krankschreibung für die Tätowierung selbst handelte (was nicht den Vorgaben der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie entsprechen würde), sondern wegen einer bakteriellen Entzündung der Haut.

Die Ablehnung des Anspruchs folge aber aus § 3 Abs. 1 S. 1 EFZG. Danach handelt schuldhaft, wer in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt. Angesichts der hohen Zahl von Entzündungen seien Komplikationen durch die Hautverletzung anlässlich einer Tätowierung vorhersehbar. Wer dieses Risiko eingehe, verstoße grob gegen sein eigenes Gesundheitsinteresse. Hinsichtlich der möglichen Entzündung bestehe zumindest bedingter Vorsatz, da mit dieser Komplikation zu rechnen sei und die Arbeitnehmerin dies daher billigend in Kauf genommen habe. Dies stehe einem Anspruch auf Entgeltfortzahlung im dadurch verursachten Krankheitsfall entgegen.
 
Hinweise für die Praxis
Anerkanntermaßen ist die Entgeltfortzahlung bei selbstgefährdendem Verhalten ausgeschlossen. Tatsächlich sehen auch die Krankenkassen selbst gemäß § 52 Abs. 2 SGB V eine Leistungseinschränkung vor, wenn Versicherte durch eine Tätowierung erkranken. Entsprechende Diskussionen gibt es auch bei Verletzungsfolgen nach Ausüben gefährlicher Sportarten wie z. B. Kickboxen. Doch nicht jede verletzungsträchtige Sportausübung hat diese Konsequenz – so wird beispielsweise bei Fallschirmspringen, Skifahren oder Motorradrennen angenommen, dass bei regelgerechter Ausübung mit angemessener Ausrüstung kein Eigenverschulden unterstellt werden kann.

Die Frage wird in der Praxis meist sein, ob der Arbeitgeber überhaupt davon erfährt, dass eine Arbeitsunfähigkeit durch eine Tätowierung ausgelöst wurde. Zeigt sich ein zeitliches Zusammenfallen eines Ausfalls im Zusammenhang mit Berichten von Beschäftigten über ein neues Tattoo, sind entsprechende Nachfragen daher trotz des Bezuges zur privaten Lebensführung legitim.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg
 
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Gekaufte AU-Bescheinigung  

LAG Hamm vom 05.09.2025, 14 SLa 145/25

Online-Atteste sind auf dem Vormarsch. Mittlerweile sieht man auch im öffentlichen Stadtbild Werbung der führenden Anbieter solcher Dienstleistungen, die teilweise sogar ganz offen damit werben, dass man „ohne Arztgespräch“ eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bekommen könne. Die Praxis zeigt, dass gerade jüngeren Arbeitnehmern hier oftmals das Unrechtsbewusstsein fehlt und der Kauf eines gelben Scheins im Internet als normaler Vorgang betrachtet wird. Schätzungen gehen dahin, dass ungefähr 1% der Bescheinigungen mittlerweile aus solchen Quellen stammen. Wie die vorliegende Entscheidung zeigt, kann ein zu sorgloser Umgang mit diesem Online-Kauf zur fristlosen Kündigung führen.
 
Sachverhalt
Ein IT-Consultant meldete sich bei seinem Arbeitgeber krank und legte eine digitale Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Diese hatte er über eine Website bezogen, auf welcher er, ohne dass es zu einem Arztkontakt kam, einen Fragebogen mit vorgegebenen Antwortmöglichkeiten zu Symptomen und weiteren Gesundheitsfragen ausgefüllt hatte. Die Website bietet die Auswahl zwischen Bescheinigungen mit oder ohne Arztgespräch, wobei sie ohne Gespräch günstiger sind. Sie empfiehlt, den Arbeitgeber zu fragen: „Hier ist meine AU als PDF. Ist die OK so?“. Zugleich wird darauf hingewiesen, dass die Aussteller der Bescheinigungen ohne Gespräch „international“ tätig seien und daher „weder Praxissitz noch Zulassung in Deinem Land benötigen“, was vielleicht zu Nachfragen führe – dann solle man sich besser für die Option mit Gespräch entscheiden. Der Arbeitnehmer tat dies nicht und bekam dann eine Datei, die dem üblichen „gelben Schein“ entsprach und als Aussteller einen „Privatarzt per Telemedizin“ auswies. Er übermittelte die Datei an den Arbeitgeber und erhielt – zunächst – entsprechende Entgeltfortzahlung.

Nachdem der Abruf der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bei der Krankenkasse des Klägers ergebnislos blieb, forschte der Arbeitgeber nach und ermittelte die Hintergründe der vorgelegten Bescheinigung. Sodann kündigte er außerordentlich und fristlos. Der Arbeitnehmer wandte ein, er sei wirklich krank gewesen und habe auch nicht täuschen wollen, sondern darauf vertraut, dass er an einen seriösen Anbieter geraten sei. Das Arbeitsgericht Dortmund nahm ihm das Vertrauen bzgl. des Anbieters zwar nicht ab, hielt aber eine Abmahnung für ausreichend, da es keine Anhaltspunkte für das Nichtvorliegen einer Krankheit gebe und der einzig erkennbare Verstoß die Missachtung der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie gewesen sei.
 
Entscheidung
Das LAG gab der Berufung statt und erklärte die Klage für unbegründet. Das Arbeitsverhältnis sei durch die außerordentliche fristlose Kündigung aufgelöst worden. Es stelle einen wichtigen Grund dar, wenn bewusst wahrheitswidrig das angebliche Stattfinden von Arztkontakt suggeriert werde. Insoweit sei unerheblich, ob der Arbeitnehmer von eigener Arbeitsunfähigkeit ausgegangen sei. Ihm musste jedenfalls bewusst sein, dass er mit Vorlage der Bescheinigung den Eindruck erwecke, es habe zuvor einen Arztkontakt gegeben. Durch die Nutzung eines Fragebogens habe er sich die Bescheinigung entgegen der Vorgaben der AU-Richtlinie erschlichen. Der entsprechende Vertrauensbruch wiege so schwer, dass eine Abmahnung entbehrlich sei. Es sei auch nicht ersichtlich, warum er nicht in der Lage gewesen sein will, eine reguläre Bescheinigung zu erlangen. Die Entgeltfortzahlung während des fraglichen Zeitraums sei aufgrund der Täuschung darüber erfolgt, dass vermeintlich ein Arzt die Arbeitsunfähigkeit festgestellt habe. Der entsprechende vorsätzliche Vertrauensbruch mache es der Beklagten unzumutbar, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen.
 
Hinweise für die Praxis
Mittlerweile kennt man in der Praxis zahlreiche „Online-Ärzte“, vor denen die Ärztekammer warnen – die Namen Haresh Kumar, Ahmald Abdullah, Masroor Umar, und Samueel Zubair tauchen auf zahlreichen digitalen AU-Bescheinigungen mit dem Vermerk „Privatarzt“ auf, doch mehrere Ärztekammern melden, dass ihnen keine approbierten Ärzte mit diesen Namen bekannt seien. Während diese sogenannten Ärzte früher noch scheinbar Praxisadressen unter derselben Anschrift wie das jeweils lokale Krankenhaus in der Nähe der jeweiligen Wohnsitze der „Käufer“ hatten, sie scheinbar in wechselnden Städten praktizierten und sich obendrein oft noch dieselbe Handynummer teilten, wurden die sogenannten Atteste zwischenzeitlich etwas nachjustiert und als Aussteller jeweils ein „Privatarzt per Telemedizin“ ohne Praxisadresse ausgewiesen.

Arbeitgeber sollten stutzig werden, wenn sie von gesetzlich Versicherten auf einmal einen „gelben Schein“ erhalten und Online-Bescheinigungen kritisch darauf prüfen, ob es sich um legitime Dokumente nach Inanspruchnahme einer Videosprechstunde handelt oder um eine gekaufte vermeintliche Arbeitsbefreiung. Im Zweifel empfiehlt es sich, die Entgeltfortzahlung zu verweigern und Zweifeln zügig nachzugehen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg
 
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Betriebsratsgründung während laufender Betriebsänderung  

LAG Baden-Württemberg vom 30.09.2025, 2 TaBV 2/25
 
Steht in einem betriebsratslosen Betrieb eine Restrukturierung an, kann es zu einer Art „Wettlauf“ kommen: Sobald die Pläne der Unternehmensleitung bekannt werden, zeigen sich mitunter Bestrebungen, schnellstmöglich einen Betriebsrat zu gründen. Es stellt sich dann die Frage, ob dieser neu gegründete Betriebsrat noch Mitbestimmungsrechte hinsichtlich der Betriebsänderung hat oder nicht. Der Arbeitgeber sieht sich, wenn er den Betriebsrat zu Unrecht nicht beteiligt, sowohl Vorwürfen strafbaren Handelns als auch potentiellen Nachteilsausgleichsansprüchen ausgesetzt. Rechtsklarheit ist hier also wünschenswert.
 
Sachverhalt
Streitgegenstand war die Einsetzung einer Einigungsstelle zur Aufstellung eines Sozialplans. Die Beschäftigten eines Betriebes wählten im April 2025 einen Betriebsrat, der sich am 23. April 2025 konstituierte. Bereits am 3. April 2025 hatte die Arbeitgeberin wegen Betriebsverlagerung mehrere betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen. Der Betriebsrat machte geltend, die Kündigungen seien überhastet ausgesprochen worden, weil sich gerade ein Wahlvorstand gebildet hatte und man damit einer Beteiligung des in Gründung befindlichen Betriebsrats zuvorkommen wollte. Die Arbeitgeberin habe gezielt die rechtzeitige Gründung des Betriebsrats vereitelt, da die Kündigungsvorbereitung schon weiter gewesen sei, als von ihr in einer Belegschaftsversammlung eingeräumt. Dadurch sei der Betriebsrat nicht mehr rechtzeitig gegründet worden. Der Betriebsrat sei daher so zu stellen, als habe er sich so rechtzeitig konstituiert, dass mit ihm über einen Sozialplan verhandelt werden musste. Da der Arbeitgeber Sozialplanverhandlungen ablehnte, beantragte der Betriebsrat die Einsetzung einer Einigungsstelle.
 
Entscheidung
Das Landesarbeitsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung, wonach wegen „offensichtlicher Unzuständigkeit“ keine Einigungsstelleneinsetzung in Betracht komme. Allein die Kenntnis der Bestrebungen für die Gründung eines Betriebsrats begründe keine Verpflichtung des Arbeitgebers, erst einmal das Zustandekommen eines funktionsfähigen Betriebsrats abzuwarten, bevor er die Aktivitäten weiter fortsetzt. Dem Arbeitgeber sei es auch nicht verboten, weitere Schritte zu beschleunigen, da es generell keine Vorgaben gibt, in welchem Tempo der Arbeitgeber vorgehen darf.
 
Der vorgebrachte Sachverhalt enthielte keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Verzögerung der Betriebsratsgründung. Bei Aussagen, die den Fortschritt der Planungen einer anstehenden Betriebsänderung herunterspielen, könne auch nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass der Arbeitgeber damit gezielt eine rechtzeitige Betriebsratswahl vereiteln wolle. Es konnte auch nicht festgestellt werden, ob im Zeitpunkt der beschönigenden Äußerungen der Unternehmensleitung die Bestrebungen zur Betriebsratsgründung überhaupt bekannt waren. Die Belegschaft könne jederzeit einen Betriebsrat zustande bringen – nicht nur, wenn eine Betriebseinschränkung anstehe. Daher sei der hiesige Betriebsrat nicht berechtigt, die Arbeitgeberin zu Sozialplanverhandlungen aufzufordern. Eine diesbezügliche Einigungsstelle könne daher wegen offensichtlicher Unzuständigkeit auch nicht eingesetzt werden.
 
Bedeutung für die Praxis
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Betriebsrat, der erst nach Einleitung einer Betriebsänderung gewählt wird, keine Aufstellung eines Sozialplans fordern. Es ist daher wichtig, Rechtssicherheit zu haben, wann eine solche Betriebsänderung eingeleitet ist. In der Praxis empfiehlt sich die Fassung eines entsprechenden Beschlusses, der datumsgenau nachvollziehen lässt, wann die Betriebsänderung eingeleitet war. Ob man, ohne dazu gezwungen zu sein, mit einem zwischenzeitlich gegründeten Betriebsrat dennoch verhandelt, um die Akzeptanz in der Belegschaft zu erhöhen, ist eine andere Frage.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg
 
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Arbeitnehmerseitiger Auflösungsantrag  

LAG Köln vom 09.07.2025, 4 SLa 97/25

In Bestandsstreitigkeiten geht es mitunter so hoch her, dass auch ein gerichtlich festgestellter Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nichts daran ändert, dass es zwischen den Parteien keine Zukunft mehr gibt. In diesen Fällen kann das Gericht auf Antrag ein Arbeitsverhältnis auflösen. Der Arbeitgeber sollte sich der möglichen finanziellen Konsequenzen bewusst sein, wenn er eine entsprechende Eskalation betreibt.
 
Sachverhalt
Zwischen dem Geschäftsführer und einer Mitarbeiterin gab es über Jahre eine Art „freundschaftliches“ Verhältnis mit vermeintlichen Flirts und frotzelnden Sprüchen, die sich phasenweise weit jenseits der Grenzen des guten Geschmacks bewegten. Nachdem die Kommunikation irgendwann eskalierte, erhielt die Arbeitnehmerin mit dem Vorwurf diverser – streitiger – Pflichtverletzungen (angebliche Missachtung von Bestelllimits, übertriebene Handyzeit) eine Kündigung. Gegen diese wehrte sie sich, trug aber auch detailliert zur Vorgeschichte vor, beispielsweise zu der an sie gerichteten Aufforderung, anlässlich eines bestimmten Termins solle sie doch einen Rock tragen und nichts darunter anziehen. Die Arbeitnehmerin beantragte Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung. Der Arbeitgeber entgegnete, bei ihnen seien spaßige Bemerkungen an der Tagesordnung, und wenn die Arbeitnehmerin das nicht mehr wolle, könne sie den Geschäftsführer ja auf ihrem Handy blockieren.
 
Entscheidung
Bereits das Arbeitsgericht war dazu gekommen, dass die Kündigung unwirksam ist, aber das Arbeitsverhältnis gegen Abfindungszahlung aufzulösen sei. Das LAG schloss sich dieser Meinung an und stellte fest, dass ein Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die Arbeitnehmerin unzumutbar sei. Sie habe auch zukünftig Repressalien zu befürchten. Der Geschäftsführer habe ersichtlich aufgrund privater Befindlichkeiten zu einer ihm arbeitsrechtlich vermeintlichen zustehenden Maßnahme in Form der Kündigung gegriffen. Er habe der Arbeitnehmerin sexuell anzügliche Anweisungen gegeben und sie anlasslos beleidigt.
 
Im Rahmen des gerichtlichen Ermessens sei eine vergleichsweise hohe Abfindung anzusetzen, da die Kündigung grob sozialwidrig gewesen sei und die Abfindung auch eine Genugtuungsfunktion habe. Der Geschäftsführer habe seine Machtstellung missbraucht und daher selbst die Auflösungsgründe herbeigeführt. Bei der Bemessung der Höhe sei auch zu berücksichtigen, dass die Arbeitnehmerin erhebliche psychische Belastungen erlitten habe. Daher sei eine Abfindung von zwei Monatsgehältern pro Beschäftigungsjahr gerechtfertigt.
 
Bedeutung für die Praxis
In der Regel sind es Arbeitgeber, die – meist erfolglos – versuchen, eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG durchzusetzen. Der Arbeitnehmer kann den Antrag stellen, wenn ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Der Arbeitgeber muss hingegen auch darlegen, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten ist, wobei hierfür ein strenger Maßstab gilt. Kommt es zu einer gerichtlichen Auflösung, richtet sich die Abfindungshöhe nach § 10 KSchG. Sie kann bis zu 12, bei längeren Beschäftigungsverhältnissen und höherem Alter maximal 18 Monatsverdienste betragen. Wie hoch die Abfindung letztlich ist, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Dies kann, wie der vorliegende Fall zeigt, für den Arbeitgeber mitunter zu bösen Überraschungen führen. Die Strategie, durch massiven Eskalation den Arbeitnehmer zum freiwilligen Ausscheiden zu bewegen, ist daher riskant und keine gute Idee.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg
 
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Zur Rücknahme der Beeinträchtigung eines Hinweisgebers  

LAG Hessen vom 30.05.2025, 10 GLa 337/25
 
Die vorliegende Entscheidung befasst sich – wenngleich „nur“ in einem Eilverfahren – mit der interessanten Frage, inwieweit der Arbeitgeber eine unzulässige Repressalie im Kontext des Hinweisgeberschutzgesetzes (HinSchG) dergestalt zurücknehmen kann, dass er damit einen anfänglich gegebenen Anspruch des Hinweisgebers abwenden kann. Das LAG Hessen akzeptierte vorliegend die vom Arbeitgeber vorgenommene Korrektur der zunächst als Repressalie anzusehenden Anordnung.
 
Sachverhalt
Streitgegenstand war eine gegen die Arbeitgeberin gerichtete Unterlassungsaufforderung wegen Benachteiligung als Hinweisgeberin. Die klagende Arbeitnehmerin hatte, gemeinsam mit ihrem Prozessbevollmächtigten, wiederholt Maßnahmen gegen die Arbeitgeberin veranlasst, so u. a. Ermittlungen durch die SEC und die BaFin und Verhängung signifikanter Bußgelder wegen des Vorwurfs des „Greenwashings“.
 
Ein weiterer Diskussionspunkt entstand zwischen den Parteien dadurch, dass die Klägerin unzutreffend nicht als Verfasserin einer internen Engagement Policy aufgeführt worden war. Sie betrachtete dies als zielgerichtete Repressalie, während der Arbeitgeber sich auf ein Versehen berief.
 
Die Arbeitnehmerin war im Laufe der Auseinandersetzungen u. a. aufgefordert worden, bei vertraulichen internen Themen nicht ihren Rechtsanwalt zu involvieren. Dies betrachtete sie als unzulässige Weisung und wollte der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung untersagen lassen, eine Weisung zu erteilen, die den rechtlichen Bedingungen des Hinweisgeberschutzgesetzes widerspreche. Im Verlauf der nachfolgenden Auseinandersetzungen wurde die Aussage von Arbeitgeberseite vor Gericht dahingehend relativiert, dass damit nicht die notwendige anwaltliche Beratung bei Kooperation mit Behörden oder Zeugenaussagen gemeint sei. Die Klägerin beanstandete, dass dies keine vollständige Rücknahme der Weisung darstelle. Sie erleide im Sinne des HinSchG Repressalien und Behinderungen, um sie unter Druck zu setzen.
 
Die Klägerin verfolgte daher weiter ihren Eilantrag auf Unterlassung der Erteilung von Weisungen, die geeignet sind, sie als Hinweisgeberin zu behindern oder zu benachteiligen. Ebenso sei die Arbeitgeberin verpflichtet, es zu unterlassen, den streitigen Sachverhalt beispielsweise gegenüber Medienvertretern so darzustellen, dass dies ihre Glaubwürdigkeit herabsetze oder Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihrer Meldungen erwecke.
 
Das Arbeitsgericht lehnte die beantragte einstweilige Verfügung ab, so dass die Klägerin das Hessische LAG anrief.
 
Entscheidung
Das Hessische LAG betrachtete die Anträge zwar als noch hinreichend bestimmt und damit zulässig, aber als unbegründet. Grundsätzlich könne zwar aus dem Repressalienverbot des HinSchG auch ein Unterlassungsanspruch hergeleitet werden, der ggf. auch im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbar sei. Der Vorgang falle auch in den Anwendungsbereich des HinSchG, da die BaFin eine zuständige externe Meldestelle darstelle und die Mitteilungen der Klägerin über „Greenwashing“-Vorwürfe eine Meldung in diesem Sinne seien. Die Klägerin habe auch annehmen dürfen, dass die Meldung der Wahrheit entsprach, zumal auch die Behörden hinreichende Anhaltspunkte für die Verhängung von Sanktionen gesehen hatten.
 
Soweit die Klägerin aufgefordert worden war, ihren Rechtsanwalt nicht mit internen Informationen zu versorgen, habe zunächst auch eine Repressalie bzw. Benachteiligung vorgelegen. Abgesehen davon, dass ggf. sogar die Pflicht besteht, mit bezeichneten Behörden zu kooperieren und Rückfragen externer Meldestellen zu beantworten, sei auch davon auszugehen, dass sich Hinweisgeber genau wie Zeugen im Strafprozess eines Rechtsanwalts bedienen können. Werde der Kontakt zum eigenen Rechtsanwalt vereitelt, liege darin eine Repressalie.
 
Der Unterlassungsanspruch scheitere allerdings daran, dass zwischenzeitlich die ursprünglich zu weit gefasste Weisung auf das zulässige Maß reduziert worden war. Dies lasse die zuverlässige Prognose zu, dass eine Wiederholung des beanstandungswürdigen Verhaltens nicht zu befürchten sei. Eine Weisung könne jederzeit – sogar formlos – eingeschränkt werden; eine entsprechende Erklärung zu Protokoll des Gerichts habe daher erhebliche Bedeutung. Da die Arbeitgeberseite die Ursache der Rechtsverletzung damit selbst beseitigt habe, bedürfe es keiner strafbewehrten Unterlassungserklärung.
 
Schließlich sei auch die Versäumung der Namensnennung als Policy-Autorin weder ein Entzug von Teilaufgaben noch ein auf Dauer angelegtes systematisch schikanöses Verhalten im Sinne eines Mobbingtatbestands. Soweit die Klägerin die Thematik der Medien anspreche, fehle es an einer nachvollziehbaren Darlegung einer Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr.
 
Folgen für die Praxis
Aus Sicht des Hinweisgeberschutzrechts ist die Feststellung wichtig und richtig, dass eine Einschränkung der Möglichkeit, anwaltliche Beratung einzuholen, eine Repressalie darstellen kann. Dies ist vor allem dann von Bedeutung, wenn möglicherweise ein vermeintlich etwas zu öffentlich und medienwirksam auftretender Anwalt zu stark in die Schranken gewiesen werden soll. Einmal mehr zeigt sich, dass es wichtig ist, internen Hinweisen sofort nachzugehen, damit Hinweisgeber und ihre anwaltlichen Bevollmächtigten nicht den Eindruck bekommen, dass erst die Schaffung von Öffentlichkeit dazu führt, dass ihr Anliegen wahrgenommen wird.
 
Vorliegend hat der Arbeitgeber rechtzeitig von seinem rechtswidrigen Verhalten Abstand genommen, so dass er einen sonst ggf. tatsächlich drohenden Unterlassungstitel verhindern konnte. Oftmals empfiehlt sich eine frühzeitige Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung auch auf Arbeitgeberseite, damit solche Erklärungen wie diejenige, die hier Anlass zu der gerichtlichen Auseinandersetzung gegeben hatte, gar nicht erst unbedacht und ohne Berücksichtigung der damit verbundenen rechtlichen Implikationen abgegeben werden.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Hinweisgeberschutz und Schutzlücken für Hinweisgeber  

ArbG Braunschweig vom 24.06.2025, 6 Ca 303/24
 
Seit Juli 2023 regelt das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) in (verspäteter) Umsetzung der EU-Whistleblower-Richtlinie den Schutz von Beschäftigten, die Missstände melden und enthält insoweit Vorgaben sowohl für interne Meldestellen als auch zum Schutz vor Repressalien. Die vorliegende Entscheidung zeigt eine praxisrelevante Fallkonstellation auf, bei welcher dieser Schutz nicht gegriffen hatte und zeigt damit zugleich auf, dass Hinweisgeber bei ihrem Vorgehen auch den Anwendungsbereich des Gesetzes im Auge behalten sollten.
 
Sachverhalt
Das beklagte Unternehmen unterhielt ein bereits vor Umsetzung des HinSchG implementiertes Hinweisgebersystem für schwere Regel- und Rechtsverstöße. Der Kläger, eine Führungskraft mit einem Monatsverdienst von deutlich über EUR 20.000,00, informierte im Jahre 2022 wiederholt – außerhalb der Struktur dieses Systems – seinen direkten Vorgesetzten, ein Vorstandsmitglied, über einzelne angenommene Regelverstöße (u. a. über gesundheitsschädliche Umstände bei bestimmten Produkten und über eine insoweit unzureichende Dokumentation). Die entsprechenden Compliance-Verstöße waren dem Kläger im Rahmen seiner Funktion als Leiter des Bereichs „Incident Monitoring & Group Governance“ bekannt geworden. Er ließ seiner Meldung im weiteren Verlauf dadurch Nachdruck verleihen, dass es ein Anwaltsschreiben an den Vorstandsvorsitzenden gab, welches auf eine Meldepflicht zur Vermeidung eines strafrechtlich relevanten Risikos hinwies. Nach einem letztlich ergebnislosen Austausch folgten Meldungen durch den Bevollmächtigten des Klägers an diverse öffentliche Stellen.
 
In engem zeitlichem Zusammenhang ergaben sich für den Kläger mehrerlei Änderungen seines Arbeitsbereichs. So wurde er noch vor den Meldungen an die öffentlichen Stellen darüber informiert, dass er von einem möglichen Stellenabbau betroffen sein könne. Aufgaben wurden anderweitig verteilt und dazu erklärt, der betreffende Bereich des Klägers werde organisatorisch aufgelöst. Dies ging einher mit einem Entzug diverser Zugriffsrechte im System der Beklagten.
 
Der Kläger sah in dem Vorgehen Repressalien im Zusammenhang mit seinen Hinweisen auf Verstöße und erhob den Vorwurf, seine Abteilung sei systematisch „kaltgestellt“ worden. Darüber hinaus sei er bei der Gehaltsentwicklung außen vor gelassen worden, obwohl er eigentlich in den Top-Management-Kreis habe aufsteigen sollen. Er forderte u. a. Schadensersatz i. H. v. EUR 3.047.414,00 mit Positionen wie entgangener Bezüge, Ersatz von Rechtsverfolgungskosten, Erbringung von Altersvorsorgeleistungen und Schmerzensgeld wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts.
 
Die Beklagte bestritt sowohl das Vorliegen von Verstößen als auch von Repressalien. Weder habe der Kläger einen Beförderungsanspruch noch könne er sich auf ein im Zeitpunkt seiner Meldungen noch nicht bestehendes Gesetz – das HinSchG – berufen.
 
Entscheidung
Das Arbeitsgericht kam zu dem Ergebnis, dass weder ein Schadensersatzanspruch bestehe noch dem Kläger ein Schmerzensgeld zustehe. Außerdem sei ein Anspruch auf beruflichen Aufstieg in keinem Fall die Folge eines theoretisch möglichen Schadensersatzanspruches gemäß HinSchG. Darüber hinaus falle keine der Meldungen des Klägers in den Anwendungsbereich des HinSchG – dies bereits aus zeitlicher Sicht, aber auch inhaltlich nicht. Der Vorgesetzte sei keine Meldestelle im Sinne des HinSchG – Meldungen an Vorgesetzte seien nicht geschützt. In zeitlicher Hinsicht könne sich der Kläger auch nicht auf die verspätete Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie berufen.
 
Die späteren durch den Bevollmächtigten des Klägers getätigten Meldungen u. a. an das Bundesamt für Justiz sei hingegen zwar eine Meldung an eine zuständige Stelle i. S. d. HinSchG, doch habe der Kläger die Voraussetzungen nach § 33 Abs. 1 HinSchG nicht dargelegt. Da er nicht näher vorgetragen hatte, was Gegenstand der Meldung war, sei auch nicht dargelegt, dass und warum es sich um relevante Informationen handelte, von deren Zutreffen er ausgegangen war.
 
Auch konnte das Arbeitsgericht keine relevanten Repressalien feststellen. Eine Vorenthaltung eines Vorteils könne zwar eine Repressalie darstellen, aber nur, wenn der Betroffene ernstlich mit der Erlangung eines Vorteils rechnen durfte. Dies hatte der Kläger bzgl. seiner Erwartung eines hierarchischen Aufstiegs nicht dargelegt. Die weiteren von ihm angeführten Nachteile u. a. bzgl. der Abteilungsauflösung seien ebenfalls schon deshalb keine Repressalien i. S. d. HinSchG, weil sie dem unter das Gesetz fallenden „Hinweis“ zeitlich vorausgegangen waren.
 
Entsprechend komme auch mangels Verletzung der Persönlichkeitsrecht des Klägers weder ein Anspruch auf Schmerzensgeld in Betracht noch könne er Zahlung von Rechtsverfolgungskosten geltend machen.
 
Folgen für die Praxis
Auch wenn der zeitliche Zusammenhang mit den Veränderungen des Arbeitsumfelds des Klägers ein „Geschmäckle“ hat, ist die Gesetzesanwendung durch das Arbeitsgericht Braunschweig zutreffend. Eine Meldung an den Vorgesetzten, auch durch eine für Compliance zuständige Führungskraft, ist nicht automatisch ein „Hinweis“ i. S. d. HinSchG. Wer sich auf entsprechenden Schutz berufen möchte, sollte daher die entsprechend implementierten Systeme nutzen.
 
Weiterhin sollten Drohungen und umfassende Einbeziehungen externer Stellen wohl überlegt sein, da sonst der Eindruck entstehen kann, dass eine Eskalation höhere Priorität genießt als das Interesse an einer Lösung des sachlichen Problems. Die Entscheidung zeigt, dass ein zu breit gestreutes und öffentlichkeitswirksames Vorgehen nicht immer zu empfehlen ist und der Arbeitnehmer sich für die hier erhofften Rechtsfolgen auch nicht auf die Beweislastumkehr nach dem HinSchG berufen kann.
 
Die ansonsten für die Praxis sehr bedeutsame und noch nicht gerichtlich geklärte Frage, inwieweit auch immaterielle Schäden zu ersetzen sein könnten, bleibt vorerst weiter offen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Keine Rückzahlung von Weiterbildungskosten bei unangemessener Benachteiligung  

LAG Hamm vom 13.06.2025, 1 SLa 21/25
 
Im Wettbewerb um Nachwuchskräfte sind Arbeitgeber häufig bereit, Weiterbildungen ihrer Beschäftigten zu finanzieren. Natürlich möchte man dann nicht, dass der entsprechend weiterqualifizierte Arbeitnehmer sein teuer bezahltes Wissen zur Konkurrenz mitnimmt, weshalb Rückzahlungsklauseln bei der Übernahme von Weiterbildungskosten zum Standard gehören. Viele dieser Rückzahlungsklauseln sind jedoch unwirksam, wie sich einmal mehr an dem hier zu besprechenden Fall zeigt.
 
Sachverhalt
Klägerin dieses Verfahrens war eine Betreiberin von Gesundheitseinrichtungen, die von einem ehemaligen Mitarbeiter im Ärztlichen Dienst die Rückzahlung von Weiterbildungskosten forderte. Die Parteien hatten eine Weiterbildungsvereinbarung geschlossen, wonach die Arbeitgeberin für den Zeitraum vom 01.10.2020 bis 30.09.2023 den Mitarbeiter eine Ausbildung mit dem Ziel „Bachelor Physician Assistance“ finanzierte und ihn dafür auch teilweise von der Arbeitspflicht entband. Der Mitarbeiter schloss die Ausbildung erfolgreich ab. Bereits kurz darauf, am 16.11.2023, kündigte er das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2023 und gab an, dies wegen „Überlastung zu tun. Neben mehreren im Vorfeld übermittelten Überlastungsanzeigen gab es außerdem Differenzen über die korrekte Eingruppierung, was ebenfalls zum Beendigungswunsch beigetragen hatte.
 
Die Arbeitgeberin berief sich auf eine in der Weiterbildungsvereinbarung vorgesehene Rückzahlungspflicht für den Fall, dass das Dienstverhältnis innerhalb von 36 Monaten „auf Wunsch des Mitarbeiters oder aus einem von ihm zu vertretenden Grund“ enden sollte und forderte eine Rückzahlung von EUR 29.124,48. Der Arbeitnehmer machte geltend, dass die Klausel nicht ausreichend nach Beendigungstatbeständen differenziere und für ihn daher unangemessen benachteiligend sei. Die Arbeitgeberin berief sich ergänzend auch auf einen Rückzahlungsanspruch auf Grundlage der AVR Caritas.
 
Das Arbeitsgericht gab der Klage der Arbeitgeberin zumindest teilweise statt und verurteilte den ausgeschiedenen Mitarbeiter zu einer Zahlung von EUR 17.334,19. Beide Parteien legten hiergegen Berufung ein.
 
Entscheidung
Das LAG Hamm hob die Entscheidung auf und wies die Klage vollumfänglich ab. Es bestehe überhaupt kein Rückzahlungsanspruch. Das Gericht ging hierbei davon aus, dass der Mitarbeiter sich insbesondere wegen Unzufriedenheit mit der Vergütungshöhe zur Kündigung entschlossen hatte, während die Überlastungsanzeigen nicht ausschlaggebend waren. Doch auch bei Motivation allein aufgrund finanzieller Aspekte bestehe kein Rückzahlungsanspruch.
 
Die fragliche Klausel halte einer Angemessenheits- und Transparenzkontrolle nicht statt und genüge nicht der Anforderung an solche Klauseln, einen sorgfältigen Ausgleich der Interessen abzubilden und nach den Beendigungsgründen zu differenzieren. Der durch die Klausel erzeugte „Bleibedruck“ stelle eine unangemessene Benachteiligung dar. Insbesondere die Formulierung, dass eine Beendigung „auf Wunsch“ des Arbeitnehmers die Rückzahlungspflicht auslöse, führe zu deren Unangemessenheit. Die Klausel falle somit ersatzlos weg und könne den begehrten Rückzahlungsanspruch nicht stützen, ebensowenig wie die weiter angeführte Anspruchsgrundlage aus der AVR Caritas.
 
Da die restliche Vereinbarung hingegen bestehen bleibe, liege unverändert eine Rechtsgrundlage für die übernommene Finanzierung vor. Eine Verhandlungsobliegenheit dahingehend, dass eine Vereinbarung zu treffen sei, die dem durch die unwirksame Klausel verfolgten Ziel am nächsten kommt, bestehe ebenfalls nicht. Es gebe somit insgesamt keine Rechtsgrundlage für die begehrte Rückzahlung.
 
Das LAG Hamm hat die Revision zugelassen.
 
Folgen für die Praxis
Rückzahlungsklauseln sind und bleiben kritisch, da sich Arbeitnehmer ggf. für einen Arbeitsplatzwechsel „freikaufen“ müssen und so Druck erzeugt wird, der der Freiheit der Wahl des Arbeitsplatzes widerspricht. Einmal mehr (vgl. bereits den hiesigen Newsletter von Juni 2022) bleibt ein Arbeitgeber – vorbehaltlich einer anderen Beurteilung durch das Bundesarbeitsgericht – auf Fortbildungskosten sitzen, während der Arbeitnehmer sein Wissen nach Eigenkündigung kurzfristig der Konkurrenz zur Verfügung stellen kann. Man mag das Ergebnis angesichts der Höhe der Kosten und der Kürze des Verbleibs nach abgeschlossener Ausbildung für unbillig halten, doch die Linie der Rechtsprechung in solchen Fällen ist konsequent und auch nicht unbekannt. Dennoch erstaunt es in der Praxis, wie oft Arbeitgeber es versäumen, in derlei Klauseln sauber abzugrenzen, wann die Rückzahlungsverpflichtung greift und in welchen diese Pflicht nicht besteht. Oftmals wird auch übersehen, dass die Verpflichtung nicht bestehen darf, wenn der Arbeitnehmer unverschuldet nicht mehr in der Lage ist, seiner Tätigkeit nachzukommen. Fehler der beschriebenen Art bringen solche Klauseln gänzlich zu Fall, so dass darauf keine Rückzahlungsverpflichtung mehr gestützt werden kann.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg
 
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Erschütterung des Beweiswerts einer AU-Bescheinigung  

LAG Köln vom 03.06.2025, 7 SLa 54/25
 
Die Rechtsprechung zur Frage des Beweiswerts von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist weiter im Fluss und nähert sich zunehmend der betrieblichen Realität an. Das LAG Köln vorliegend schlüssig herausgearbeitet, wo der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung endet und dass der Arbeitnehmer vor allem auch mit seinem eigenen Sachvortrag insoweit ein Eigentor erzielen kann.
 
Sachverhalt
Die Parteien stritten über den Anspruch eines befristet beschäftigten Omnibusfahrers auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Kläger wies im Jahr 2023 bereits 27 Krankheitstage auf und meldete sich auch im Oktober 2023 umfassend krank. Die Arbeitgeberin kürzte das Oktober-Gehalt um die Tage der Krankmeldung und stellte sich auf den Standpunkt, dass der Kläger nicht arbeitsunfähig gewesen sei. Zwar habe er Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt, doch sei deren Beweiswert erschüttert. Hierzu führte sie mehrere Umstände an, weshalb sie an der Arbeitsunfähigkeit zweifelte. Insbesondere hatte der Kläger im Vorfeld bereits sein Missfallen darüber kundgetan, dass er in den Herbstferien (02.10. – 14.10.2023) mit anderen Kollegen auf neue Liniendienste eingewiesen werden sollte und meldete sich sodann schon einmal bis zum 08.10.2023 krank. Noch dazu hatte der Kläger angegeben, wegen „Kolitis/Durchfallerkrankung“ auszufallen, wurde aber am Tag nach seiner Krankmeldung in Begleitung seiner Ehefrau in einer Eisdiele angetroffen. Dabei blieb zwischen den Parteien streitig, ob er – kaum zum Krankheitsbild passend – einen Milchshake zu sich nahm.
 
Nach kurzer Teilnahme an einer Einweisung vom 09.10.2023 bis 13.10.2023 legte der Kläger am 16.10.2023 eine neue Erstbescheinigung vor, wonach er bis 22.10.2023 erkrankt sei. Er gab außerdem seine Ausrüstung zurück und begründete dies damit, dass er mit einer Kündigung rechnete.
 
Die Beklagte war der Ansicht, dass der Kläger lediglich der unerwünschten Tätigkeit in den Herbstferien ausweichen wollte, eine nicht zu seinem Verhalten passende Krankheit behauptet hatte und außerdem seit dem 16.10.2023 offenbar in Erwartung einer bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich arbeitsunwillig war.
 
Das Arbeitsgericht Aachen hatte dem Kläger Entgeltfortzahlung für den Zeitraum vom 02.10.2023 bis 08.10.2023 zuerkannt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Gegen die Klagabweisung ging der Kläger in Berufung.
 
Entscheidung
Das Landesarbeitsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung und kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger ab dem 16.10.2023 keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hat, da der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit nicht ausreichend nachgewiesen habe und richtigerweise von Arbeitsunwilligkeit auszugehen sei. Bei Arbeitsunwilligkeit scheide ein Entgeltfortzahlungsanspruch selbst bei tatsächlich bestehender Arbeitsunfähigkeit aus.
 
Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei erschüttert. Da der Arbeitgeber regelmäßig kein Detailwissen habe, seien keine zu strengen Anforderungen an die Darlegung der Indizien für die Erschütterung des Beweiswerts zu stellen. Ist der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert, obliegt es wiederum dem Arbeitnehmer, der sich auf seine Arbeitsunfähigkeit beruft, dies entsprechend darzulegen und zu beweisen. Es bedarf insoweit eines substantiierten Vortrags zu der bestehenden Erkrankung und ggf. der ärztlichen Verordnung dazu sowie einer Schilderung der gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit ihren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit.
 
Der Beweiswert kann insoweit auch durch eigenen Sachvortrag des Arbeitnehmers erschüttert sein. Hier hatte der Kläger selbst vorgebracht, dass er eine Kündigung erwarte und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in dem Zeitpunkt vorgelegt, in welchem er mit der Kündigung rechnete. Das Landesarbeitsgericht sah diese zeitliche Koinzidenz als ausreichend an, um der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung den notwendigen Beweiswert abzusprechen, zumal der Kläger bereits vorher kein Geheimnis daraus gemacht hatte, dass er die Tätigkeit in den Herbstferien als unerwünscht betrachte.
 
Folgen für die Praxis
Kommt dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung seltsam vor, so sollten alle Indizien zusammengetragen werden, die entsprechende Zweifel tragen. Vor allem „passgenaue“ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sind auch den Arbeitsgerichten zunehmend suspekt. Selbst wenn einzelne Indizien für sich nicht ausreichen würden, können mehrere Indizien zusammen eine Schwelle erreichen, so dass der Beweiswert erschüttert ist. Das Zusammentreffen des nicht-diagnosekonformen Freizeitverhaltens mit subjektiver Erwartung der Kündigung und Unlust an einem bevorstehenden Arbeitsauftrag war in Gesamtschau hinreichend, um ausreichende Zweifel an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu begründen. Es zeigt sich die Tendenz, dass vernünftige Zweifel zunehmend auch von den Gerichten als ausreichend betrachtet werden, um Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen hinfällig werden zu lassen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Zur Rückforderung eines auch privat genutzten Dienstwagens bei Freistellung  

BAG vom 12.02.2025, 5 AZR 171/24
 
Regelungsfragen im Zusammenhang mit der Überlassung eines Dienstwagens, erst Recht bei auch gestatteter privater Nutzung, sind vielfältig und oftmals auch komplex. Ein besonders praxisrelevantes Thema sind Fragen des Widerrufs der Dienstwagennutzung. Das BAG gibt in der hier zu besprechenden Entscheidung der Praxis einige Hinweise zur Rechtslage während einer Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.

Sachverhalt
Der Kläger war leitender Angestellter bei der Arbeitgeberin und hatte in dieser Funktion einen Dienstwagen, der ihm auch zur privaten Nutzung zur Verfügung stand. Die zugrundeliegende Vereinbarung sah für den Arbeitgeber u. a. das Recht vor, bei berechtigter Freistellung entschädigungslos die Rückgabe des Dienstwagens zu fordern. Eine solche Freistellung – mit begleitender Rückforderung des Dienstwagens – sprach der Arbeitgeber am 8. Mai 2023 im Zusammenhang mit einer betriebsbedingten Kündigung aus und forderte dementsprechend den Dienstwagen zurück. Der Kläger leistete dem am 23. Mai 2023 Folge, machte aber Nutzungsausfallentschädigung geltend für die restliche Laufzeit des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. August 2023. Die Arbeitgeberin berief sich auf die Zulässigkeit der Rückforderung nach der vereinbarten Klausel – der Arbeitnehmer hielt die Regelung für unbillig.
 
Entscheidung
Das Bundesarbeitsgericht betrachtete die Rückforderung als grundsätzlich zulässig, bewertete aber die Ausübung des Rückforderungsrechts im laufenden Monats als unbillig. Hintergrund ist, dass im Monat Mai, obwohl dem Kläger das Fahrzeug nur für einen Teil des Monats zustand, trotzdem die Versteuerung des geldwerten Vorteils in voller Höhe anfiel. Das Bundesarbeitsgericht kam daher zu dem Ergebnis, dass nur ein Widerruf zum Monatsende billigem Ermessen entspreche. Die geforderte Nutzungsentschädigung wurde dem Arbeitnehmer daher nur bis 31. Mai 2023 zugestanden. Im Übrigen genüge die fragliche Klausel den formellen Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB und sehe eine sachgerechte Verknüpfung von dienstlicher und privater Nutzung vor, da mit der Freistellung auch die dienstliche Nutzung entfalle. Die weitere Voraussetzung, dass es sich um eine berechtigte Freistellung handeln musste, war vorliegend ebenfalls gegeben.
 
Folgen für die Praxis
Dienstwagenüberlassungsverträge enthalten häufig Widerrufsklauseln, für die AGB-rechtliche Transparenzanforderungen gelten. Mögliche Widerrufsgründe müssen daher erkennbar sein. Ein Widerruf anlässlich einer Freistellung ist grundsätzlich zulässig, wobei die konkrete Ausübung des Widerrufsrechts einer Interessenabwägung bedarf zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an einer unverzüglichen Rückgabe und demjenigen des Arbeitnehmers an einer fortgesetzten privaten Nutzung. Das BAG geht aufgrund der steuerlichen Besonderheiten davon aus, dass nach Anbruch eines Monats die Interessen des Arbeitnehmers bis zum Ablauf des Monats überwiegen, so dass es sich empfiehlt, generell nur zum Monatsende zu widerrufen und dies ggf. auch unmittelbar so zu regeln. Wer spätere Streitigkeiten wie die vorliegende vermeiden möchte, kann ggf. auch eine Ausgleichszahlung bei Entzug während eines laufenden Monats vorsehen – dieser Betrag wird sicherlich deutlich günstiger sein als die Rechtsverfolgungskosten in Verfahren wie dem hier besprochenen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Zulässige Mitarbeiterbefragung zu Verfehlungen einer Führungskraft  

LAG Niedersachsen vom 15.01.2025, 2 SLa 31/24
 
Arbeitgeber stehen oft vor Herausforderungen, wenn es um die Aufklärung von Fehlverhalten geht und sich die Frage stellt, ob ein belegbarer Sachverhalt vorliegt, der eine Tatkündigung stützt oder ob jedenfalls ein dringender Verdacht besteht, der eine Verdachtskündigung stützen könnte. Im vorliegenden Sachverhalt war die Aufklärung und Befragung der Beschäftigten außerordentlich detailliert – und das LAG musste bewerten, ob die mit der Befragung transportierten Informationen unzulässig in die Rechte des betreffenden Mitarbeiters eingriffen.
 
Sachverhalt
Gegen eine Führungskraft bei der Arbeitgeberin häuften sich Berichte darüber, dass dieser von Mitarbeitern des Unternehmens private Tätigkeiten für sich erledigen ließ und dabei auch seine Möglichkeiten als Vorgesetzter nutzte, um die fehlende Bereitschaft zu privaten Gefälligkeiten zu „ahnden“, indem nicht-kooperierende Beschäftigte dann unangenehme Aufgaben zugewiesen bekamen. Mehrere Mitarbeiter hatten der Arbeitgeberin gemeldet, dass sie für diesen Vorgesetzten während der Arbeitszeit aus Firmeneigentum Gegenstände bauen, private Arbeiten durchführen oder Produkte zur privaten Mitnahme aufbereiten mussten. Die Arbeitgeberin wollte das Ausmaß der Vorfälle erforschen und teilte dem Betriebsrat mit, dass man nun sämtliche Mitarbeiter zu den Verdachtsmomenten befragen werde. Größtenteils im Beisein von Betriebsratsmitgliedern besprachen daher Vertreter der Arbeitgeberin mit sämtlichen Mitarbeitern einen Fragenkatalog mit ca. 150 vorformulierten Fragen. Am Ende der Aufklärungsarbeiten, zu deren Ergebnissen die verdächtige Führungskraft angehört wurde, stand eine fristlose Verdachtskündigung. Hiergegen richtete sich er Mitarbeiter mit einer Kündigungsschutzklage. Er sah in dieser Kommunikation einen unzulässigen Eingriff in seine Persönlichkeitsrechte, weil die Arbeitgeberin so ihre Nötigungsvorwürfe in der Belegschaft breit getreten und die Leute gegen ihn aufgehetzt habe. Weder habe die Arbeitgeberin die Mitbestimmung bei dem von ihr genutzten Personalfragebogen gewahrt noch sei das Vorgehen datenschutzrechtlich erforderlich gewesen. Die Ergebnisse der Mitarbeiterbefragung dürften daher gerichtlich nicht verwertet werden. Das Arbeitsgericht wies die Kündigungsschutzklage ab und belegte die Ausführungen der Beklagten nicht mit einem Beweisverwertungsverbot. Hiergegen richtete sich die Berufung des Klägers.
 
Entscheidung
Das LAG hielt die streitgegenständliche Kündigung – auch als fristlose – für wirksam. Angesichts der Darlegungs- und Beweislast sei dem Arbeitgeber zuzugestehen, dass er entsprechende Aufklärungsmaßnahmen ergreife. Die Erkenntnisse aus der Mitarbeiterbefragung seien hierbei verwertbar. § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG erlaube bei zu dokumentierenden tatsächlichen Anhaltspunkten für eine Straftat die Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten. Die Mitarbeiterbefragung habe der Aufklärung eines entsprechenden Verdachts gedient. Die konkrete Benennung des Klägers und der gegen ihn erhobenen Vorwürfe sei angemessen gewesen, da für die Sachaufklärung nötig. Weder verstoße sie gegen die Grundsätze von Recht und Billigkeit oder Treu und Glauben, noch verletze sie den Grundsatz billigen Ermessens. Auch das Betriebsverfassungsrecht stehe nicht entgegen, denn die Klärung sachbezogener Fragen, auch anhand eines Fragenkatalogs, sei kein mitbestimmungspflichtiger Personalfragebogen. Die Nutzung der Erkenntnisse im Verfahren verletzte auch keine Grundrechte des Klägers, so dass auch ein Beweisverwertungsverbot ausscheide.
 
Folgen für die Praxis
Einmal mehr betont das BAG den Grundsatz „Datenschutz ist kein Tatenschutz“. Die Entscheidung enthält sehr detaillierte und lesenswerte Ausführungen zu den datenschutzrechtlichen Rahmenbedingungen einer Sachverhaltsaufklärung und den engen Voraussetzungen, unter denen ausnahmsweise ein Beweisverwertungsverbot in Betracht kommt. Für die Praxis ist wichtig, dass Arbeitgeber bei der Sachverhaltsaufklärung sensibel vorgehen und darauf achten müssen, Angriffspunkte im Sinne eines möglichen Beweisverwertungsverbots zu vermeiden.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Falsche Rücksichtnahme  

LAG Baden-Württemberg vom 12.12.2024 – 12 Sa 25/24
 
Steht der Verdacht einer schweren Pflichtverletzung im Raum, bricht meist Hektik aus. Idealerweise versucht man als Arbeitgeber, innerhalb der zweiwöchigen Frist für die Kündigungserklärung den Sachverhalt aufzuklären, den Betriebsrat anzuhören, dabei idealerweise auch noch die Wochenfrist für eine hilfsweise ordentliche Kündigung mit zu beachten und so am Ende gleichzeitig eine Tat- und Verdachtskündigung aussprechen zu können. Dass man hinsichtlich der Verdachtskündigung sich mit der Aufklärung keine Zeit lassen darf, zeigt der vorliegende Fall.
 
Sachverhalt
Der Arbeitnehmer war bei einem Verkehrsunternehmen als Zugchef und Fachvermittler für Auszubildende beschäftigt. Aufgrund seines Alters (Jahrgang 1968) und der Betriebszugehörigkeit (seit 2006) war er nicht mehr ordentlich kündbar. Einige Jahre vor dem hier kündigungsrelevanten Vorfall hatte er eine Abmahnung erhalten wegen des Versuchs der Installation eines Porno-Players auf seinem Diensthandy.
 
Am 24. April 2023 soll der Kläger einen Kollegen sexuell belästigt haben, indem er diesem mehrfach an den Genitalbereich gefasst und dies mit sexuell konnotierten Bemerkungen begleitet haben soll. Ab dem darauffolgenden 25. April 2023 hatte der Kläger Freizeitausgleich, woran sich ein Erholungsurlaub bis zur Rückkehr in den Dienst am 22. Mai 2023 anschloss. Die Beklagte erfuhr am 27. April 2023 von den gegen den Kläger erhobenen Vorwürfen und entschied, dass diese zwar aufgeklärt werden müssten, insoweit aber die Rückkehr des Klägers aus dem Urlaub abzuwarten sei. Kontaktversuche während des Urlaubs gab es keine, auch nicht über das Diensthandy.
 
Sodann wurde der Kläger am 22. Mai 2023 mit den Vorwürfen konfrontiert und auf die Möglichkeit einer Verdachtskündigung hingewiesen. Der Kläger erbat eine schriftliche Äußerungsfrist bis zum 30. Mai 2023 und wies sämtliche Vorwürfe als frei erfunden zurück. Der Betriebsrat wurde am 2. Juni 2023 zur beabsichtigten Kündigung einschließlich hilfsweiser Verdachtskündigung angehört; der Kündigungsausspruch erfolgte am 6. Juni 2023. Der Kläger wandte sich gegen die Kündigung und war der Meinung, es fehle an einer unverzüglichen Einleitung der Sachverhaltsaufklärung, denn man habe auch während seines Urlaubs den Vorgang weiter untersuchen können. Die allein mögliche außerordentliche Kündigung sei wegen Missachtung der Kündigungserklärungsfrist unwirksam. Diese Argumentation legte auch das Arbeitsgericht seinem klagstattgebenden Urteil zugrunde.
 
Die Entscheidung
Das Landesarbeitsgericht schloss sich dieser Entscheidung im Ergebnis an. Der Urlaub des Klägers habe die Kündigungserklärungsfrist nicht gehemmt, so dass der Zeitpunkt für die Kündigungserklärung bereits versäumt war, als die Beklagte mit dem Kläger sprach. Die Kündigungserklärungsfrist beginnt mit zuverlässiger und hinreichend vollständiger Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen, auf deren Grundlage über eine Fortsetzung oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses entschieden werden kann. Die Ermittlungen zur Aufklärung des Sachverhalts – wenn also noch keine vollständige Entscheidungsgrundlage vorliegt – sind dabei mit der „gebotenen Eile“ durchzuführen. Hierbei muss die Anhörung des möglichen Kündigungsadressaten innerhalb kurzer Frist erfolgen, was in der Regel einer Obergrenze von einer Woche entspricht. Zwar kann unter besonderen Umständen auch länger zugewartet werden – eine Ruhezeit mit anschließendem Urlaub stellt allerdings keine solchen besonderen Umstände dar. Aus Sicht der Gerichte wäre daher die Beklagte gehalten gewesen, den Kläger noch während dessen Abwesenheit zu kontaktieren und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, zumal es bei heutigen Kommunikationstechnologien in der Regel irrelevant sei, ob jemand verreist oder zu Hause ist. Das Abwarten der Urlaubsrückkehr war somit schädlich, da dies dem Sinn und Zweck der Vorgaben zur Kündigungserklärungsfrist im Interesse einer zügigen Sachaufklärung widerspricht. Der Arbeitgeber müsse zumindest eine Klärung versuchen, ob der Arbeitnehmer trotz Abwesenheit bereit sei, an der Sachaufklärung mitzuwirken.
 
Dem könne auch nicht entgegen gehalten werden, dass dies dem Erholungszweck des Urlaubs widerspreche. Zwar werde der Urlaub durch die Konfrontation mit solchen Vorwürfen erheblich beeinträchtigt – andererseits werde nur dieses Vorgehen dem Interesse des Arbeitnehmers an einer zeitnahen Mitwirkung an seiner eigenen Entlastung gerecht. Es müsse daher der Disposition des Arbeitnehmers überlassen bleiben, ob er auf einen entsprechenden Kotaktversuch während seines Urlaubs eingehen möchte. Auch könne ein längeres Zuwarten die Entlastung erschweren, da nach einem längeren Urlaub die Erinnerungen des Verdächtigen und auch etwaiger Entlastungszeugen zunehmend schwächer werde. Jedenfalls bei einer längeren Urlaubsabwesenheit dürfe der Arbeitgeber daher nicht erst die Rückkehr abwarten.
 
Bewertung
Die Entscheidung ist nichts rechtskräftig – die Revision ist anhängig beim Bundesarbeitsgericht unter dem Az. 2 AZR 55/25. Bisher war höchstrichterlich nur geklärt, dass das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit einen Ausnahmefall darstellt, welcher dem Arbeitgeber ein Zuwarten erlaubt. Insoweit stellt sich auf der Linie der hiesigen Begründung allerdings auch die Frage, ob der AG nicht zumindest die Einholung einer Stellungnahme versuchen sollte, da es je nach Ursache der Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich ebenfalls der Disposition des Arbeitnehmers unterliegen sollte, ob er sich zu einer Antwort im Stande sieht oder nicht. Mögliche Erinnerungen von potentiellen Entlastungszeugen verblassen während einer Arbeitsunfähigkeit des Verdächtigen nicht anders, und auch sein unmittelbares Entlastungsinteresse ist während einer Arbeitsunfähigkeit vergleichbar.
 
Auch führt es zu Rechtsunsicherheit in der Praxis, dass es keine verlässlichen Abgrenzungskriterien gibt, wann ein Urlaub ein „längerer“ ist und welche Urlaubsdauer tatsächlich doch abgewartet werden kann. Erst mit einem weitere Praxisfall wird sich dann ggf. auch eines Tages umschreiben lassen, was gelten soll, wenn der im Urlaub Angeschriebene nicht reagiert – der Arbeitgeber läuft Gefahr, dem Vorwurf ausgesetzt zu werden, dass er den Arbeitnehmer in seien Verteidigungsmöglichkeiten beschränkt hat, wenn eine Stellungnahmefrist noch im Urlaub ohne Rückmeldung abläuft und der Arbeitgeber dann eine Entscheidung trifft. Diesen Punkt musste das LAG nicht klären, da der hiesige Arbeitgeber gar nicht erst einen Kontaktversuch unternommen hatte. Aktuell bleibt Arbeitgebern jedenfalls nichts anderes übrig, als möglichst alle denkbaren Kontaktmöglichkeiten auszuschöpfen und dem urlaubsabwesenden Arbeitnehmer in jedem Fall kurzfristig die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg
 
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Viele Leitende Angestellte sind keine solchen  

ArbG Herne vom 09.04.2025, 5 BV 15/24
 
In mehrerlei Kontext kommt es in der Praxis auf die Frage an, ob ein Arbeitnehmer als „leitender Angestellter“ zu qualifizieren ist. Oftmals ergibt sich dann bei anwaltlicher Prüfung, dass die im Vertragsdokument als „leitend“ deklarierten Beschäftigten tatsächlich nicht den dafür erforderlichen Kriterien entsprechen. Im vorliegenden Fall belehrte deshalb das Arbeitsgericht Herne den Arbeitgeber auf Veranlassung des Betriebsrats eines Besseren.
 
Sachverhalt
Streitgegenstand war eine möglicherweise unterlassene Beteiligung des Betriebsrats insbesondere im Zusammenhang mit einer Versetzung. Konkret ging es um die Frage, ob der Direktor für Marketing, Akquise, Projektmanagement und Pressesprecher des Arbeitgebers als leitender Angestellter einzuordnen war mit der Folge, dass eine Information über dessen Versetzung genügte, oder ob der Betriebsrat mangels Leitendeneigenschaft die Möglichkeit der Zustimmungsverweigerung zu der personellen Maßnahme hatte.
 
Der Arbeitgeber ist ein Landesorchester in Nordrhein-Westfalen mit ca. 140 Beschäftigten und einem 7-köpfigen Betriebsrat. Der Mitarbeiter, um dessen Versetzung es ging, war zunächst Orchestermusiker mit der Zusatzfunktion als Pressesprecher. In dieser Funktion war er ersichtlich kein leitender Angestellter. Nachdem die Arbeitgeberin Schwierigkeiten hatte, eine ausgeschriebene Stelle für „Leitung Marketing“ und „künstl. Manager:in“ zu besetzen, entschied sie sich für eine Beförderung des betreffenden Mitarbeiters. Sie informierte den Betriebsrat über die entsprechende Versetzung und legte dem Betriebsrat zur Information den entsprechenden Änderungsvertrag vor. Eine Zustimmung wurde nicht eingeholt. Der Betriebsrat antwortete mit einer förmlichen Zustimmungsverweigerung gegen die Versetzung. Der Arbeitgeber setzte das angekündigte Vorhaben dennoch um.
 
Aus Sicht des Arbeitgebers bestand kein Zustimmungsverweigerungsrecht, da der Mitarbeiter leitender Angestellter sei. Er erfülle wichtige Aufgaben für den Bestand und die Entwicklung des Orchesters. Insbesondere seine Aufgaben im Zusammenhang mit der Akquise und Beschaffung von Konzerten seien wirtschaftlich essenziell. Er repräsentiere das Orchester und beeinflusse somit die öffentliche Wahrnehmung, die finanzielle Förderung und letztlich die langfristige Entwicklung. Seine Aufgaben beträfen strategische Kernbereiche des Betriebs, in denen er weisungsunabhängig arbeite und eigenständig entscheide. Weiterhin leite er als disziplinarischer und fachlicher Vorgesetzter das Marketingteam und sei seinerseits nur direkt dem Geschäftsführer und dem Generalmusikdirektor unterstellt. Daher habe der Betriebsrat der Versetzung nicht zustimmen müssen und die Beteiligungsrechte seien allein mit der Information gewahrt.
 
Der Betriebsrat war der Auffassung, dass es sich nicht um eine Funktion als leitender Angestellter handele, da die eigentlichen Entscheidungen von der Geschäftsführung und dem Generalmusikdirektor getroffen würden. Die Leitung Marketing und Projektmanagement werde gemäß Arbeitsvertrag nur „in Abstimmung mit der Orchesterleitung“ ausgeübt und die Akquise sogar nur „in enger Zusammenarbeit mit dem Geschäftsführer“. Der Mitarbeiter selbst würde zwar unterstützen, aber habe selbst keine weisungsfreie Verantwortung inne. Mangels Leitendeneigenschaft bestehe ein normales Mitwirkungsrecht nach § 99 BetrVG, so dass die Durchführung der Maßnahme trotz Zustimmungsverweigerung den Betriebsrat in seinen Rechten verletze. Die Maßnahme sei daher durch das Gericht aufzuheben.
 
Die Entscheidung
Das Arbeitsgericht folgte der Argumentation des Betriebsrats und erkannte ihm den Anspruch auf Aufhebung der Versetzung nach § 101 S. 1 BetrVG zu. Die Maßnahme sei zustimmungspflichtig gewesen, da der Mitarbeiter kein leitender Angestellter sei.
 
Unstreitig hatte der Mitarbeiter weder eine Befugnis zur selbständigen Einstellung und Entlassung (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG), noch war ihm Prokura erteilt worden (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG). Demnach komme von vornherein nur das Kriterium nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG in Betracht, wonach derjenige leitender Angestellter ist, der nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst.
 
Im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung ließ sich nicht feststellen, inwieweit der Betreffende tatsächlich maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben konnte. Angesichts der arbeitsvertraglichen Beschreibung zu „Abstimmung“ und „enger Zusammenarbeit“ hörte das Gericht die Beteiligten zur Frage des Entscheidungsspielraums an, ohne dass sich hierbei maßgebliche Feststellungen ergaben, die auf eine relevante Einflussnahme auf die Führung des Betriebs schließen ließen. Der Mitarbeiter befand sich in keiner entscheidenden Schlüsselposition, aus der heraus ein erheblicher Einfluss auf die Führung des Unternehmens bestanden hätte. Das Gericht ging davon aus, dass wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume bereits auf den höheren Entscheidungsstufen verbraucht wurden. Auch sei kein Erfordernis besonderer Erfahrungen und Kenntnisse des Beschäftigten ersichtlich. Die angeführten Repräsentationsaufgaben hätten einen rein darstellenden Charakter und bedeuteten keinen Entscheidungsspielraum, der entscheidenden Einfluss auf die Unternehmensführung habe. Auch der Rückgriff auf sonstige Auslegungsregeln des § 5 Abs. 4 BetrVG ergebe kein anderes Bild.
 
Dementsprechend stellte die fragliche Versetzung eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit dar und bedurfte einer begleitenden Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens i.S.v. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Da der Arbeitgeber den Betriebsrat lediglich informiert hatte, konnte die auf eine nicht erfolgte Anhörung bezogene Stellungnahme des Betriebsrats diesen Mangel nicht heilen, zumal der Arbeitgeber auch kein Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet hatte. Daher war die ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführte personelle Maßnahme auf dessen Antrag aufzuheben.
 
Bewertung
Die vorliegende Entscheidung zeigt exemplarisch, dass allein die übereinstimmende Einschätzung zur Qualifizierung der Tätigkeit nicht den Ausschlag gibt. Oftmals ist in der Praxis die Rede davon, dass schließlich im Anstellungsvertrag stehe, dass eine Tätigkeit als „leitend“ zu qualifizieren sei. Doch auch wenn die Vertragsparteien übereinstimmend davon ausgehen, bleibt es bei der Maßgeblichkeit der Erfüllung der objektiven Kriterien für den Tatbestand des leitenden Angestellten. Insbesondere kann so nicht etwa das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats auf ein reines Informationsrecht reduziert werden. Erfolglos blieb hingegen das Vorgehen des Betriebsrats gegen die ebenfalls vorgenommene mitbestimmungswidrige Eingruppierung des Beschäftigten, da in solchen Fällen generell kein Anspruch eines Betriebsrats auf Aufhebung der Eingruppierung aus § 101 Satz 1 BetrVG hergleitet werden kann.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg
 
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Nachträgliche Klagezulassung wegen Schwangerschaft  

BAG vom 03.04.2025, 2 AZR 156/24
 
Bereits im März 2022 berichteten wir von einer Entscheidung des LAG Baden-Württemberg, in der bei der Frage, ob im Kündigungszeitpunkt schon eine Schwangerschaft vorgelegen hatte, umfassende Berechnungen angestellt wurden. Auch vorliegend musste gerechnet werden, da es darauf ankam, wann die Arbeitnehmerin gesicherte Kenntnis von ihrer Schwangerschaft hatte. Eine Kündigung ohne behördliche Zustimmung ist während einer Schwangerschaft unzulässig, wenn der Arbeitgeber entweder im Zeitpunkt der Kündigung oder aber spätestens innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung davon Kenntnis hat. Erfährt die Arbeitnehmerin ihrerseits schuldlos erst nach Ablauf der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG davon, dass sie bereits bei Erhalt der Kündigung schwanger war, kann sie beantragen, eine verspätete Kündigungsschutzklage gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG nachträglich zuzulassen.
 
Sachverhalt
Die klagende Arbeitnehmerin erhielt am 14. Mai 2022 eine Kündigung zum 30. Juni 2022. Am 29. Mai 2022 machte sie einen Schwangerschaftstest und teilte dem Arbeitgeber noch am selben Tag das positive Ergebnis mit. Eine Klage erhob sie erst am 13. Juni 2022 und damit mehr als drei Wochen nach Kündigungszugang, weshalb sie deren nachträgliche Zulassung beantragte. Am 17. Juni 2022 wurde die Schwangerschaft frauenärztlich festgestellt und als Zeitpunkt des mutmaßlichen Beginns der Schwangerschaft – mittels Rückrechnung vom prognostizierten Entbindungstag – der 28. April 2022 angegeben. Einen früheren Frauenarzttermin hatte die Klägerin nicht bekommen.
 
Der Arbeitgeber stellte sich auf den Standpunkt, dass die Klägerin durch den positiven Schwangerschaftstest noch während der Klagefrist nach § 4 Satz 1 KSchG von der Schwangerschaft Kenntnis hatte und die Klage daher nicht nachträglich zuzulassen sei, da es in der Verantwortung der Klägerin lag, dass sie nicht gleich Klage erhoben hatte. Die Klägerin machte geltend, dass sie vor der frauenärztlichen Feststellung keine gesicherte Kenntnis hatte und daher eine nachträgliche Klagezulassung erfolgen müsse. Die Vorinstanzen haben der Kündigungsschutzklage stattgegeben.
 
Die Entscheidung
Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Entscheidungen der Vorinstanzen und stellte fest, dass die streitbefangene Kündigung wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot aus § 17 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG unwirksam ist. Insbesondere werde die Wirksamkeit auch nicht nach § 7 Halbs. 1 KSchG wegen versäumter Klagefrist fingiert. Zwar sei die Klagefrist eigentlich am 7. Juni 2022 abgelaufen, jedoch sei die verspätet erhobene Klage gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG nachträglich zuzulassen.
 
Das BAG geht davon aus, dass die Arbeitnehmerin erst mit der frühestmöglichen frauenärztlichen Untersuchung am 17. Juni 2022 positive Kenntnis davon erlangt habe, dass sie bei Zugang der Kündigung am 14. Mai 2022 schwanger war. Dass sie dennoch schon kurz zuvor die Klage erhoben habe, sei trotz des im Klagezeitpunkt noch nicht behobenen Hindernisses unschädlich, da der Antrag auf nachträgliche Klagezulassung auch vorfristig gestellt werden könne. Einer späteren Wiederholung bedürfe es nicht.
 
Das BAG stellt für die Frage der Kenntnis von der Schwangerschaft auf die ärztliche Untersuchung ab und nicht bereits auf den selbst durchgeführten Schwangerschaftstest. Insbesondere habe die Klägerin durch den positiven Test noch keine Kenntnis vom Zeitpunkt des Beginns der Schwangerschaft und damit von deren Vorliegen bereits bei Kündigungserhalt gehabt. Das entsprechende Normverständnis stehe auch im Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie 92/85/EWG und der Rechtsprechung des EuGH.
 
Bedeutung für die Praxis
Die Kenntniserlangung bzgl. einer Schwangerschaft kurz nach Erhalt einer Kündigung ist ein typischer Fall für eine nachträgliche Klagezulassung. Das BAG begründet nachvollziehbar, warum allein der private Schwangerschaftstest für die Fristenberechnung nicht ausschlaggebend ist, da es maßgeblich darauf ankommt, wann die Schwangerschaft einwandfrei feststeht.
 
Die Entscheidung liegt auf der Linie des sehr stark ausgeprägten Sonderkündigungsschutzes bei Schwangerschaft und genügt den unionsrechtlich vorgegebenen erhöhten Schutzpflichten. Der EuGH hat insbesondere in der Entscheidung „Haus Jacobus“ (Rs. C-284/23 vom 27. Juni 2024) deutlich gemacht, dass eine zu restriktive Klagefristregelung das Kündigungsverbot faktisch unterlaufen kann und insbesondere bei der nachträglichen Zulassung von Kündigungsschutzklagen keine restriktiven Verfahrensregeln vorgegeben werden. Die Entscheidung ist daher konsequent, macht es für Arbeitgeber aber praktisch unkalkulierbar, wie mit solchen Fällen zu verfahren ist. Im Lichte der hohen Schutzbedürftigkeit betroffener Arbeitnehmerinnen ist dies aber hinzunehmen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder  

BAG vom 20.03.2025, 7 AZR 46/24
 
Die Bemessung der Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder ist ein Mienenfeld für Arbeitgeber, da sowohl Begünstigungen als auch Benachteiligungen zu vermeiden sind und auch die jüngeren Gesetzesanpassungen nicht dazu führen, dass es eine exakte Formel gäbe, die ein genaues Ergebnis liefert. Viele Diskussionen gibt es vor allem um die Vorgabe von § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, wonach Betriebsratsmitglieder einen Anspruch haben auf Erhöhung ihres Arbeitsentgelts in dem Umfang, in dem das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung steigt. Macht das Betriebsratsmitglied geltend, dass die Vergütung nicht diesen Vorgaben entspricht, liegt bei dem diese Behauptung aufstellenden Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast. Wenn der Arbeitgeber hingegen eine fehlerhafte Vergütungserhöhung korrigieren möchte, ist er derjenige, der diese Fehlerhaftigkeit darlegen und beweisen muss. Wie die hiesige Entscheidung zeigt, sind die Hürden sehr hoch.
 
Sachverhalt
Der Rechtsstreit betraf ein Betriebsratsmitglied eines Automobilherstellers, welcher aufgrund jüngerer Ereignisse in puncto Betriebsratsvergütung sehr sensibilisiert war. Konkret ging es um ein 1984 als Anlagenführer eingetretenes Betriebsratsmitglied, welches ab 2002 wegen Betriebsratstätigkeit von der beruflichen Tätigkeit freigestellt war. Im Jahr 2003 hatte man eine Vergütungsanpassung von der bisherigen Entgeltstufe ES 13 auf ES 14 vorgenommen und dabei auf die betriebsübliche Entwicklung abgestellt. Die Anpassungsmitteilungen setzten sich weiter fort, bis das Betriebsratsmitglied im Jahre 2015 eine Vergütung nach ES 20 erreichte.
 
Nachdem es u. a. eine strafgerichtliche Entscheidung zu Fragen der Betriebsratsvergütung gegeben hatte, nahm die beklagte Arbeitgeberin eine Neubewertung vor und behandelte den Kläger, teilweise auch rückwirkend, im Wesentlichen nach ES 18. Für einige Monate wurde hierbei auch überzahlte Vergütung zurückgefordert. Dem kam der Kläger zwar erst einmal nach, verlangte gerichtlich aber zum einen die Rückzahlung und zum anderen die Behandlung nach ES 20. Dies entspreche seiner hypothetischen Karriere, zumal ihm im Jahre 2015 auch eine mit ES 20 vergütete Stelle als Fertigungskoordinator angeboten worden war, auf die er sich lediglich aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit nicht beworben hatte.
 
Das Landesarbeitsgericht gab den Zahlungsanträgen teilweise statt, stützte dies aber nicht auf eine Vergütungsanpassung, sondern auf einen fiktiven Beförderungsanspruch gemäß § 78 Satz 2 BetrVG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB.
 
Die Entscheidung
Das Bundesarbeitsgericht verwies den Vorgang zurück an das Landesarbeitsgericht. Anders als noch das Landesarbeitsgericht sah es die Darlegungs- und Beweislast für den Anpassungsanspruch nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG nicht bei dem Kläger, da vorliegend die Arbeitgeberin die höhere Vergütung bereits festgelegt und kommuniziert hatte. Solle dies wieder korrigiert werden, liege die Darlegungs- und Beweislast für die objektive Fehlerhaftigkeit des festgelegten Arbeitsentgelts beim Arbeitgeber. Erst nach Erfüllung dieser Voraussetzungen könne geprüft werden, ob das Verbot einer Benachteiligung bei der beruflichen Entwicklung missachtet worden sei. Dementsprechend gibt es keinen Automatismus, eine einmal gewährte Vergütungsanpassung wieder rückgängig zu machen.
 
Bedeutung für die Praxis
Für die Praxis ist ersichtlich, dass Arbeitgeber genau prüfen und dokumentieren müssen, wie sie zu ihrer Vergütungsanpassung kommen, da eine einmal gewährte Anpassung kaum noch rückwirkend korrigiert werden kann. Es ist daher nachvollziehbar zu belegen und kritisch zu prüfen, wie sich die Vergütung hypothetisch entwickelt hätte und auf welcher Grundlage Anpassungen erfolgen.
 
Betriebsratsmitglieder genießen entsprechenden Vertrauensschutz, da die Hürden für eine erneute Bewertung und nachteilige Vergütungsanpassung hoch sind. Arbeitgeber müssen ihrerseits darauf achten, nicht in einen Konflikt mit § 78 BetrVG zu geraten – und zwar in beide Richtungen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg


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Bitte keine Werbung einwerfen – kein digitales Zugangsrecht der Gewerkschaft  

BAG, Urteil vom 28. Januar 2025 (1 AZR 33/24)
 
Der Zugang zum Betrieb durch Gewerkschaften, um die Tarifbindung im Unternehmen zu bewerben, zum bestehenden Tarifvertrag zu informieren oder mit Mitarbeitenden über tarifpolitische Themen ins Gespräch zu kommen, ist seit jeher ein Zankapfel zwischen Gewerkschaften und Arbeitgebern. Die gefestigte Rechtsprechung geht allerdings davon aus, dass der zuständigen Gewerkschaft das Recht zusteht, für eine bestimmte Zeit an einem bestimmten Ort mit einer definierten Anzahl von Personen auf dem Betriebsgelände Werbung in eigener Sache zu machen. Dies wird aus der Betätigungsfreiheit der Koalitionen in Art. 9 Abs. 3 GG abgeleitet. Gleichwohl darf dies nicht zur Störung betrieblicher Abläufe führen oder Mitarbeitende von der Arbeit abhalten. Die zunehmende Kommunikation über E-Mail, das Intranet oder unternehmensinterne Kanäle hat zu der Frage geführt, ob der Arbeitgeber der Gewerkschaft auch Zugang zu digitalen Kanälen gewähren muss.
 
Sachverhalt
 
Ein großer Sportartikelhersteller beschäftigt seine zirka 5.400 Mitarbeitenden aufgrund kollektiver Vereinbarungen zu bis zu 40 Prozent im Homeoffice bzw. in mobiler Arbeit, was die effektive gewerkschaftliche Ansprache auf dem Betriebsgelände erschwert. Unternehmensintern wird regelmäßig per E-Mail, über das Intranet oder in einem eigenen sozialen Netzwerk kommuniziert. Die klagende Gewerkschaft begehrte zum einen Zugang zu den dienstlichen E-Mail-Adressen der Mitarbeitenden und fordert zum anderen, als sog. „internal User“ Zugang zu den innerbetrieblichen weiteren Kommunikationswegen zu bekommen. Sie argumentierte, dass sie den Beschäftigten bis zu 104 E-Mails pro Jahr mit einer Größe von bis zu 5 MB zusenden wolle. Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht keinen Erfolg.
 
Entscheidung
 
Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Entscheidungen der Vorinstanzen. Es nahm hinsichtlich der Überlassung einer Mailing-Liste an die Gewerkschaft eine Abwägung vor und kam zu dem Ergebnis, dass die Herausgabe einer solchen Liste keine Ausgestaltung der Koalitionsbetätigungsfreiheit ermögliche, so dass die Grundrechte des Arbeitgebers und der ebenfalls betroffenen Arbeitnehmer stärker zu gewichten seien. Die hilfsweise beantragte Duldung der Nutzung der E-Mail-Adressen in dem beschriebenen Umfang wies das Gericht ebenfalls als unbegründet ab, da dies den Arbeitgeber erheblich belaste und in seine verfassungsrechtlich geschützte Betätigungsfreiheit eingreife. Gleichwohl könne die Gewerkschaft die Mitarbeitenden nach ihrer betrieblichen E-Mail-Adresse fragen und dann das E-Mail-System entsprechend nutzen. Die Nutzung des konzernweiten Netzwerks lehnte das Bundesarbeitsgericht ebenfalls mit der Begründung ab, dass die daraus folgenden Beeinträchtigungen der Arbeitgeberin gewichtiger seien als die Werbeinteressen der Gewerkschaft.
 
Folgen für die Praxis
 
Klopft die Gewerkschaft an die Tür, ist Aufmerksamkeit des Arbeitgebers geboten. Zum einen sind die analogen Werbemaßnahmen mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen, denn die Rechtsprechung hat auch hier Grenzen gezogen und es ist immer wieder zu beobachten, dass Gewerkschaften versuchen, den verfassungsrechtlich zustehenden Spielraum zur Mitgliederwerbung zu ihren Gunsten zu verschieben. Zu begrüßen ist, dass das Bundesarbeitsgericht der zum Teil uferlosen Diskussion zum digitalen Zugangsrecht begegnet ist und unter Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen beider Parteien eine Linie gezogen hat: Arbeitgeber sind nicht verpflichtet, E-Mail-Adressen herauszugeben oder Werbung über das Intranet zu akzeptieren. Aus der Arbeitgeberperspektive gilt es, die Grenzen der gewerkschaftlichen Werbung im Betrieb zu kennen und Übertretungen dieser Linie durch die Gewerkschaft konsequent zurückzuweisen. Unbeantwortet bleibt vorerst die Frage, wann die Interessen des Arbeitgebers durch Gewerkschaftswerbung an gesammelte E-Mail-Adressen zahlreicher Beschäftigter übermäßig beeinträchtigt werden. Es ist aber auch hier davon auszugehen, dass die Verstopfung des Postfaches der Mitarbeiter durch die Gewerkschaft mit Werbung unter Abwägung der sich gegenüberstehenden Verfassungsrechte unzulässig sein dürfte. Bis zu 104 E-Mails mit Anhängen von bis 5 MB pro Jahr ist aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts eine zu große Beeinträchtigung. Bei welcher Menge die Verhältnismäßigkeit noch gewahrt ist, wird die Rechtsprechung klären müssen.
 
Léon Wolters, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Erstattung von Detektivkosten durch gekündigten Arbeitnehmer  

LAG Köln vom 11.02.2025, 7 Sa 635/23
 
Verstöße von Arbeitnehmern gegen die Arbeitszeiterfassung beschäftigten Arbeitgeber immer wieder. Einen Arbeitszeitbetrug aufzudecken, bereitet gleichwohl Schwierigkeiten. Die vorliegende Einzelfallentscheidung zur einer fristlosen Kündigung aufgrund von Arbeitszeitverstößen und zum Ersatz von Detektivkosten zeigt beispielhaft auf, wie Arbeitgeber gemeinsam mit einer Detektei einer solchen Situation begegnen können, ohne in Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbote zu laufen.
 
Sachverhalt
Der Arbeitgeberin wurden von dem bei ihr tätigen Sicherheitsunternehmen berichtet, dass Unregelmäßigkeiten in Bezug auf die Arbeitszeiterfassung sowie die tatsächlich geleistete Arbeitszeit eines Mitarbeiters bestanden. Unter anderem sei aufgefallen, dass der Mitarbeiter während der Arbeitszeit ein Fitness-Studio, eine Moschee und einen Friseur besucht hat. Auch habe er private Fotoshootings während der Arbeitszeit durchgeführt.
Um diese Vorwürfe zu überprüfen, beauftragte die Arbeitgeberin eine Detektei damit, den Mitarbeiter – ein Ersatzmitglied des bei ihr gebildeten Betriebsrats – zunächst unregelmäßig an einzelnen Tagen zu observieren. Nachdem hier mehrfache Arbeitszeitverstöße aufgezeigt wurden, wurde die Detektei weiter beauftragt, den Mitarbeiter nochmals über einen festen zweiwöchigen Zeitraum zu überwachen, um so ein verlässliches Ergebnis zu erlangen. Im Rahmen der Observation (Beobachten, Fotografieren, Dokumentieren, Anbringen eines GPS-Senders am Dienstfahrzeug während der Schichtzeiten) wurde festgestellt, dass sich der Mitarbeiter u.a. während seiner Arbeitszeit mehrfach – ohne entsprechenden Pauseneintrag in dem Arbeitszeiterfassungssystem – an der Adresse seiner Freundin oder in Bäckereien/Cafés aufgehalten hat. Dem konnte der Mitarbeiter im Rahmen seiner Anhörung lediglich pauschale Schutzbehauptungen entgegenhalten. Die Detektei hat der Arbeitgeberin für die Observierung insgesamt 21.608,90 Euro zzgl. 19% MwSt. in Rechnung gestellt.
Der Betriebsrat wurde vor Ausspruch der außerordentlichen Tat- und hilfsweisen Verdachtskündigung wegen fortgesetzten Arbeitszeitbetrugs über insgesamt fast 26 Stunden angehört.
Das Arbeitsgericht Köln wies die Kündigungsschutzklage des Klägers ab und gab der Widerklage der Arbeitgeberin, gerichtet auf Zahlung der Detekteikosten, statt. Der Kläger wehrte sich sowohl gegen diese Verurteilung als auch gegen die Kündigung vor dem Landesarbeitsgericht.
 
Entscheidung
Das Landesarbeitsgericht schloss sich der Begründung des Arbeitsgerichts an. Es bejahte das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung des Klägers.
Das Arbeitsgericht habe zudem zutreffend entschieden, dass die Überwachung des Klägers durch eine Detektei nach § 26 Abs. 1 S. 2 BDSG erlaubt war und kein Beweisverwertungsverbot besteht.
Selbst wenn man die Überwachung als unzulässig betrachten würde, würde dies kein Beweisverwertungsverbot nach sich ziehen. Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot komme nur in Betracht, wenn die Nichtberücksichtigung aufgrund einer durch Unionsrecht oder Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechtsposition des Arbeitnehmers zwingend erforderlich ist. Dies wäre der Fall, wenn das Gericht ohne Rechtfertigung in eine verfassungsrechtlich geschützte Position einer Prozesspartei eingreift und eine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch einen Privaten verstärkt. Die Überwachung des Klägers durch Detektive stelle zwar einen Eingriff in seine Persönlichkeitsrechte und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Dieser Eingriff sei jedoch von geringer Intensität, da er nur während der Arbeitszeit im öffentlichen Raum über wenige Tage stattfand und nur das dokumentiert wurde, was jeder Passant hätte sehen können. Daher sei es nicht zwingend erforderlich, die gewonnenen Erkenntnisse nicht zu berücksichtigen, selbst wenn die Überwachung unzulässig wäre.
 
Folgen für die Praxis
Bei einem konkreten Tatverdacht, dass ein Arbeitnehmer Arbeitszeitbetrug begeht, stellen sich Arbeitgeber oftmals die Frage, ob sie zur Erhärtung des Verdachts eine Detektei einschalten können. Die vorliegende Entscheidung verdeutlicht dabei, dass wenn ein Arbeitnehmer auf einen konkreten Verdacht hin durch die Detektei einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird, der Arbeitnehmer die Kosten für den Detektiv zu ersetzen hat, die ein wirtschaftlich denkender Arbeitgeber in der gleichen Situation als zweckmäßig und erforderlich angesehen hätte.
Die vorliegende Entscheidung ist überdies zu begrüßen, da sie greifbar macht, wie Arbeitgeber und Detekteien bei konkreten Verdachtslagen vorgehen können. Sofern die Überwachung – abhängig vom Einzelfall – nur während der konkreten Arbeitszeiten im öffentlichen Verkehrsraum über einen Zeitraum von wenigen Tagen erfolgt und letztlich das dokumentiert wird, was beliebige Passanten hätten wahrnehmen können, droht in einem anschließenden Prozess auch kein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot.
 
Dr. Adrian Löser, LL.B., Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, GvW Graf von Westphalen, Berlin

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Gibt es alte Berufseinsteiger?  

LAG Rheinland-Pfalz vom 05.12.2024, 5 SLa 81/24

Streitigkeiten um Entschädigungsansprüche nach dem AGG wegen unglücklicher Formulierungen in Stellenanzeigen sind ein Dauerbrenner. Zuletzt berichteten wir von der Suche nach Verstärkung für ein „junges dynamisches Team“ (Newsletter April 2024). Derartige Anzeigen rufen auch Bewerber auf den Plan, die meinen, wegen eines Diskriminierungsmerkmals durch ein (u. U. nur imaginäres) Raster zu fallen mit der Folge, dass eine Entschädigung wegen Diskriminierung gefordert wird. Auch aus Fällen, die – wie der vorliegende – zu keinen Entschädigungsansprüchen führen, sollten Arbeitgeber ihre Lehren ziehen.

Sachverhalt
Eine potentielle Arbeitgeberin suchte nach „Berufseinsteigern“ bzw. Personen mit „bis ca. 6 Jahre Berufserfahrung“. Unter den Bewerbern fand sich auch der hiesige Kläger, Jahrgang 1973, dessen Bewerbung erfolglos blieb. Er war der Ansicht, dass die Berufserfahrung typischerweise mit dem Lebensalter korreliere und daher ältere Bewerber diskriminiert würden. Berufseinsteiger und Personen mit einer Berufserfahrung von ca. 6 Jahren seien in der Regel jüngere Menschen, so dass das Unternehmen ältere Bewerber ausgrenze. Ergänzend berief sich der Kläger auch auf die Aufmachung der Stellenanzeige mit dem Konterfei einer erkennbar jungen Person. Es sei davon auszugehen, dass in einer jüngeren Belegschaft ältere Bewerber nicht willkommen seien und sich daher auch die Stellenausschreibung nicht an diese Zielgruppe richte. Er forderte daher eine Entschädigung in Höhe von vier Monatsgehältern.
Das Unternehmen hingegen begründete seine Entscheidung gegen den Bewerber damit, dass dieser aus drei seiner letzten vier Arbeitsverhältnisse noch innerhalb der ersten sechs Monate ausgeschieden sei und deswegen Bedenken an der Aussicht auf eine längerfristige Zusammenarbeit bestünden. Der Kläger empfand auch dies wiederum als Diskriminierung, da ein höheres Alter typischerweise auch eine umfassendere Historie vergangener Arbeitsverhältnisse umfasse.
Das Arbeitsgericht Koblenz folgte der Argumentation und sprach dem Kläger die verlangte Geldentschädigung zu. Das Unternehmen wehrte sich hiergegen vor dem Landesarbeitsgericht.

Entscheidung
Das Landesarbeitsgericht hob die Entscheidung auf und wies die Klage ab. Es verneinte das Vorliegen der Entschädigungsvoraussetzungen nach § 15 Abs. 2 AGG und sah keine hinreichenden Indizien für eine altersbezogene Benachteiligung. Aus den vom Kläger angeführten Indizien lasse sich nicht schlussfolgern, dass ältere Bewerber diskriminiert wurden. Für das Gericht wurde die Einengung des potentiellen Bewerberkreises insbesondere durch die Formulierung „ca.“ aufgeweicht. Dies stelle ersichtlich keine Obergrenze dar. Eine Kette von mehreren kurzen Arbeitsverhältnissen könnten im Übrigen auch schon jüngere Bewerber aufweisen. Aus einem Lebenslauf Schlüsse zu ziehen, stelle keine Diskriminierung dar, auch wenn das Ergebnis dem Bewerber missfalle. Es bedürfe auch keiner Einladung zu einem Vorstellungsgespräch, um sich die Umstände erläutern zu lassen.

Der Schluss, dass die Bewerbung des Klägers wegen seines Alters erfolglos geblieben sei, dränge sich demnach nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf. Die Stellenanzeige habe sich trotz der Umschreibung der gesuchten vergleichsweise geringen Berufserfahrung nicht nur an junge Bewerber gerichtet. Auch gebe es keinen Grundsatz, dass man von dem Alter der in einer Stellenanzeige abgebildeten Personen auf das Alter der gesuchten Kandidaten schließen könne.

Folgen für die Praxis
Es kann nicht oft genug wiederholt werden: Ungünstige Formulierungen in Stellenanzeigen locken Bewerber an, die u. U. weniger an der Stelle und mehr an der Option auf eine Entschädigung interessiert sind. Dabei wird gerne auch mit einkalkuliert, welche Rechtsverfolgungskosten es für den potentiellen Arbeitgeber auslöst, sich gegen entsprechende Entschädigungsforderungen zur Wehr zu setzen. Es scheint der einfachere Weg zu sein, dem erfolglosen Kandidaten eine vergleichsweise Zahlung anzubieten, um den Rechtsstreit abzuwenden – bereits dies kann, losgelöst vom vorliegenden Sachverhalt, das Vorgehen zu einem lukrativen Geschäftsmodell machen. Es ist daher darauf zu achten, Stellenanzeigen so zu fassen, dass sie möglichst keinen Argumentationsspielraum für vermeintliche Diskriminierungsindizien bieten.
Daher ist es zu begrüßen, dass die Gerichte zunehmend übertriebene Konstrukte angeblicher Diskriminierungsindizien in Frage stellen und nicht in jede ungeschickte Formulierung eine Diskriminierungsabsicht hineinlesen. Darüber, wie der Rechtsstreit ohne das entlastende „ca.“ ausgegangen wäre, kann nur spekuliert werden.

Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Diskriminierung durch Kunden als Benachteiligung durch den Arbeitgeber  

LAG Baden-Württemberg vom 20.11.2024, 10 Sa 13/24

Noch ein weiterer aktueller Fall befasst sich mit Diskriminierungsfragen – und obwohl die Diskriminierung in dem hier entschiedenen Sachverhalt von einer Kundin ausgegangen war, sah sich letztendlich die Arbeitgeberin dem Vorwurf ausgesetzt, gegen das AGG verstoßen zu haben, da sie dies ohne weitere Gegenwehr hingenommen hatte.
 
Sachverhalt
Ausgangspunkt war der Wunsch einer Kundin eines Unternehmens, welches Bauinteressenten berät, einem männlichen Berater zugeordnet zu werden. Die betreffende Kundin war nach dem unternehmensinternen Verteilungssystem ursprünglich der vorliegend klagenden Arbeitnehmerin zugeteilt worden. Sodann bat die Kundin, ohne dass dies auf konkrete Vorwürfe gegenüber der Klägerin zurückzuführen gewesen wäre, um die Zuordnung zu einem männlichen Berater. Das Unternehmen entsprach diesem Wunsch ohne weitere Diskussion.
 
Die Klägerin berief sich darauf, auch von der Arbeitgeberin wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden zu sein. Diese habe Maßnahmen ergreifen müssen, um der absehbaren Benachteiligung in Form entgangener Provisionen entgegen zu wirken. Ihr stehe eine Entschädigung nach AGG zu, da die Arbeitgeberin die von der Kundin gewünschte Diskriminierung umgesetzt habe, statt sich zumindest zunächst schützend vor die Mitarbeiterin zu stellen.
 
Das Arbeitsgericht Freiburg wies die Klage ab und begründete dies damit, dass der Arbeitgeberin das Verhalten der Bauinteressentin nicht zugerechnet werden könne. Auch sei das eigene Erwerbsinteresse des Unternehmens zu berücksichtigen und nachvollziehbar, wenn eine Entscheidung im Interesse der Pflege der Kundenbeziehung getroffen werde. Die Klägerin verfolgte vor dem Landesarbeitsgericht ihr Klageziel auf Entschädigung von insgesamt über EUR 84.000 weiter.
 
Entscheidung
Das Landesarbeitsgericht erkannte der Klägerin einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu. Es liege eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts vor, da der Klägerin allein wegen ihres Geschlechts die Chance auf Erzielung einer Provision genommen worden war. Die Arbeitgeberin habe es versäumt, zunächst geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahmen zum Schutz der Klägerin vor einer Diskriminierung durch eine dritte Person zu ergreifen. Sie sei keineswegs gezwungen gewesen, einen sofortigen Beraterwechsel umzusetzen.
 
Auch sei das Verhalten der Arbeitgeberin nicht durch deren Interesse an der Kundenbeziehung zu rechtfertigen. Sie habe die Benachteiligung nicht einfach hinnehmen dürfen, da es ihr sehr wohl zuzumuten gewesen sei, die Bauinteressentin von der Eignung der Klägerin zu überzeugen und ggf. auch zu eruieren, was aus deren Sicht gegen die Betreuung durch eine Frau spreche. Dass der Versuch eines klärenden Gesprächs zu einer Beendigung der Kundenbeziehung geführt hätte, sei nicht anzunehmen.
 
Hinsichtlich der Entschädigungshöhe erkannte das Landesarbeitsgericht nur einen Anspruch i. H. v. EUR 1.500,00 zu. Dies genüge dem Präventionszweck, während die klagegegenständliche Forderung überzogen gewesen sei.
 
Folgen für die Praxis
Einmal mehr zeigt sich, dass Unternehmen in der Praxis nicht immer sensibel auf Diskriminierungsthemen reagieren. Misslich an Sachverhalten wie hier ist für Arbeitgeber, dass man immer wird diskutieren können, wie intensiv der Einsatz für die Beibehaltung der ursprünglichen Zuordnung ausfallen muss. Es lässt sich schwer prognostizieren, ob ein einzelnes Gespräch gereicht hätte, ob der Kundin weitere Anreize hätten geboten werden sollen, und auch die Frage der Gewissheit der erwarteten Provision sollte nicht außer Betracht bleiben. Mitzunehmen ist aus der Entscheidung, dass es in jedem Fall einer Dokumentation bedarf, dass man als Unternehmen versucht hat, eine so handelnde Kundin zu überstimmen. Im Interesse der Kundenbeziehung sollten hierbei aber die Anforderungen nicht überstrapaziert werden. Dass dem Landesarbeitsgericht dieses Dilemma auch bewusst war, kann man letztlich aus der geringen Höhe der zugestandenen Entschädigung ableiten.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Vom Home-Office in die weite Ferne  

LAG Köln vom 11.07.2024, 6 Sa 579/23
 
Tätigkeiten im Home-Office bzw. in mobiler Arbeit haben durch die Pandemie erheblich zugenommen und sind auch nach Normalisierung des Arbeitslebens nicht mehr auf das „Vor-Pandemie-Niveau“ zurückgefahren worden. Es zeigt sich aber der Trend, dass nicht wenige Arbeitgeber gerne wieder zu einer umfassenden oder gar vollen Präsenzpflicht zurückkehren möchten. Demgegenüber haben sich Arbeitnehmer teilweise so stark in der neuen Arbeitsstruktur eingerichtet, dass es für diese erhebliche Nachteile mit sich bringt, wieder in Präsenz arbeiten zu müssen. Die vorliegende Entscheidung zeigt auf, dass Arbeitgeber nicht ohne Weiteres und vor allem ohne Rücksicht auf die persönlichen Lebensumstände ihre Mitarbeiter ins Büro zurückbeordern können.
 
Sachverhalt
Arbeitsvertraglich war der klagende Arbeitnehmer grundsätzlich in der gesamten Unternehmensgruppe einsetzbar, konkret aber einem speziellen Standort im Gerichtsbezirk Köln zugeordnet. Tatsächlich erbrachte er seit der Pandemie und auch noch nach deren Abklingen seine Tätigkeit weit überwiegend aus dem Home-Office. Sein Familienstand war zwar mit ledig angegeben, er war aber in der betreffenden Gegend familiär und sozial verankert.
 
Nachdem die Beklagte entschieden hatte, den Standort, welchem der Kläger zugeordnet war, zu schließen, versetzte sie ihn an einen etwa 500 km entfernten Einsatzort. Zugleich widerrief sie die Erlaubnis zur Arbeit im Home-Office und forderte ihn mit einem Vorlauf von nicht einmal zwei Monaten zur Arbeit am neuen Präsenzarbeitsplatz auf. Flankierend erklärte die Arbeitgeberin eine Änderungskündigung zur Änderung des Arbeitsortes. Angebote zu Unterstützungsmöglichkeiten z. B. bzgl. Umzug, Pendel- und Unterkunftskosten o. ä. erfolgten nicht.
 
Der Arbeitnehmer erklärte, dass es ihm nicht möglich sei, seinen Lebensmittelpunkt so kurzfristig an den neuen Standort zu verlegen. Die Versetzung sei generell unzumutbar. Im Übrigen sei das Ansinnen der Arbeitgeberin auch nicht nachvollziehbar, da er überwiegend per Telefon und Computer mit den von ihm betreuten Kunden kommuniziere und teilweise auch bei diesen vor Ort sei, so dass schon per se eine Büroanwesenheit nicht zielführend erscheine. Er biete daher seine Arbeitskraft weiter von seinem Home-Office aus an – die generelle Nutzung nur seines Home-Office-Arbeitsplatzes sei im Vergleich zur Änderungskündigung auch das mildere Mittel.
 
Entscheidung
Das LAG Köln folgte der Argumentation des Arbeitnehmers und stellte fest, dass die Arbeitgeberin mit der Anweisung zur Tätigkeitsaufnahme in gut 500 km Entfernung die Grenzen billigen Ermessens gem. § 106 GewO überschritten habe. Während der Arbeitnehmer ein erhebliches Bestandsinteresse aufweise, seien keine überwiegenden sachlichen Interessen der Arbeitgeberin für den Widerruf der Erlaubnis der Tätigkeit im Home-Office zu erkennen. Insbesondere genüge es nicht, wenn sich ein Arbeitgeber auf ein „unternehmensweites Präsenzkonzept“ berufe. Der Widerruf der Erlaubnis zur Erbringung der Arbeitsleistung vom Home-Office war ermessensfehlerhaft.
 
Das Arbeitsgericht hatte in erster Instanz noch ausgeführt, dass die Tätigkeitsaufnahme im Home-Office nur auf einer – ggf. konkludenten – Vertragsänderung beruhen könne, da ein Arbeitgeber einen solchen Arbeitsplatz nicht einseitig zuweisen könne. Dem folgte das Landesarbeitsgericht nicht, da der Arbeitnehmer auch eine etwa unzulässige einseitige Zuweisung befolgen könne. Letztendlich komme es aber auch nicht auf Fragen des Vertragsinhalts an, sondern darauf, dass das Weisungsrecht der Beklagten die streitgegenständliche Weisung nicht umfasste.
 
Angesichts dieser Abwägung war neben der Weisung auch die hilfsweise ausgesprochene Änderungskündigung unwirksam.
 
Folgen für die Praxis
Der vorliegende Fall mag eine extreme Konstellation darstellen, die durchaus vermuten lässt, dass die Bedingungen für den betreffenden Arbeitnehmer bewusst unangenehm gestaltet werden sollten. Davon losgelöst empfiehlt es sich aber generell, klare Regelungen dazu zu treffen, in welcher Art und Weise und unter welchen Voraussetzungen eine Abrede zur Erbringung der Arbeitsleistung im Home-Office widerrufen werden kann. Sind damit erhebliche örtliche Veränderungen verbunden, erhöhen begleitende Unterstützungsangebote die Chance, dass im Ergebnis dem Arbeitgeber zugestanden wird, die Grenzen billigen Ermessens noch gewahrt zu haben. Eine Abkehr von bisheriger Home-Office-Praxis bedarf einer plausiblen Begründung der betrieblichen Notwendigkeit für eine Büropräsenz, welche sich aber im Rahmen der Ermessensausübung abspielt und nicht etwa eine Änderung des Arbeitsvertrages beinhaltet. Geht der Rückruf ins Büro nicht mit einer Versetzung an einen weit entfernten anderen Standort einher, ist die Wahrscheinlichkeit deutlich höher, dass die entsprechende Weisung als zulässig anzusehen ist. Etwaige schikanöse Widerrufserklärungen und örtliche Versetzungen sind hingegen nicht geschützt und verdienen auch keinen Schutz.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Darlegungs- und Beweislast für Whistleblower  

LAG Niedersachsen vom 11.11.2024, 7 SLa 306/24
 
Seit dem 1. Juli 2024 gilt das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG). Dieses sieht u. a. in seinem § 36 ein Verbot von Repressalien gegen Hinweisgeber und eine Beweislastumkehr vor, wenn ein Hinweisgeber im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit eine Benachteiligung erleidet. Angesichts der Kürze der Geltung des Gesetzes bestehen noch Unsicherheiten über die praktische Handhabung, zumal in der Literatur auch wiederholt auf Missbrauchspotential hingewiesen wurde. Die vorliegende Entscheidung verschafft den Fragen zur Darlegungs- und Beweislast bei Kündigung von Whistleblowern erste Konturen.
 
Sachverhalt
Der klagende Arbeitgeber war bei der Beklagten als Leiter Recht im Bereich Corporate Office eingestellt worden und arbeitete in dieser Funktion eng mit der Geschäftsführung zusammen. Zu seinen Aufgaben gehörte u. a. der Aufbau eines Compliance Management Systems. Das Unternehmen unterhielt im Zusammenhang mit dem internen Verhaltenskodex eine Meldestelle für Verstöße. Dabei wurde intern ausdrücklich kommuniziert, dass keine Beschäftigten Nachteile erleiden, wenn sie in gutem Glauben und ohne böswillige Absicht Verstöße melden.
 
Der Kläger hatte im Rahmen seiner Tätigkeit interne Rechtsverstöße identifiziert und dem Geschäftsführer davon berichtet. Anders als eine vom Unternehmen beauftragte Kanzlei sah er in einer bestimmten Aktivität des Unternehmens einen Kartellrechtsverstoß. Kurz darauf, während der laufenden Probezeit des Klägers, informierte die Beklagte den Betriebsrat über die diesem gegenüber beabsichtigte Probezeitkündigung und erklärte, dass er die Erwartungen an die Stelle nicht erfüllt habe. Ihm fehle der unternehmerische lösungsorientierte Blick und man vermisse bei seinen Aussagen die erforderliche fachliche Klarheit. Wegen der kurzen Betriebszugehörigkeit hatte der Kläger noch keinen allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG.
 
Abgesehen von einer im Kündigungsschreiben falsch angegebenen Kündigungsfrist berief sich der Kläger auf Unwirksamkeit der Kündigung wegen Missachtung des Hinweisgeberschutzes. Er machte geltend, dass er eigentlich wegen der von ihm angemerkten Rechtsverstöße in Ungnade gefallen sei. Details dazu könne er aufgrund arbeitsvertraglicher Geheimhaltungspflichten aber nicht vorbringen. Die Beklagte sah schon den Anwendungsbereich des Hinweisgeberschutzes als nicht eröffnet an, da der Kläger keine Hinweise gegeben, sondern schlicht seine Arbeit gemacht habe. Das Arbeitsgericht schloss sich dieser Auffassung an.
 
Entscheidung
Aus Sicht des LAG Niedersachsen war nicht davon auszugehen, dass die Kündigung wegen Verletzung des Repressalienverbots nach § 36 Abs. 1 S. 1 HinSchG unwirksam war. Die Ausführungen des Klägers seien in erster Linie Rechtsbehauptungen. Er habe es versäumt, die Voraussetzungen einer Meldung bzw. Offenlegung i. S. d HinSchG und einer daran anknüpfenden Benachteiligung darzulegen. Die Erklärung, dass er Verstöße festgestellt habe, sei insoweit nicht ausreichend. Der Kläger sei auch nicht etwa durch Geheimhaltungspflichten an einem konkreten Vortrag gehindert – insbesondere könne ein zurückhaltendes Vorbringen unter Verweis auf Geheimhaltungspflichten nicht dazu führen, dass das Gericht die Rechtsbehauptungen auch ohne maßgeblichen Tatsachenvortrag als zutreffend zugrunde legen müsste.
 
Die Kündigung stelle auch keine Verletzung des Maßregelungsverbots nach § 612a BGB dar. Insoweit habe es der Kläger versäumt, den von ihm behaupteten Kausalzusammenhang zwischen einer zulässigen Rechtsausübung und einer benachteiligenden Maßnahmen darzulegen. Es sei bereits nicht feststellbar, dass der erfolgte Hinweis auf Verstöße überhaupt zu den Motiven für die Kündigung zu zählen sei. Der Umgang mit der Meldung – Einholung eines externen Gutachtens – spreche für eine sachliche Prüfung der vom Kläger geäußerten Bedenken und lasse nicht auf eine dadurch begründete Kündigungsabsicht schließen. Schließlich sei auch die falsche Angabe der Kündigungsfrist im Kündigungsschreiben unschädlich.
 
Folgen für die Praxis
Die Entscheidung zeigt, dass der ausgeprägte Schutz für Hinweisgeber kein Selbstläufer ist, sondern immer noch durch substantiierten Sachvortrag begleitet werden muss. Die gesetzlich geregelte Beweislastumkehr mit Vermutung der Kausalität zwischen Meldung und Benachteiligung bedeutet nicht, dass auch an die Darlegung einer relevanten Meldung nur geringe Ansprüche zu stellen wären. Hier hatte es der klagende Arbeitnehmer versäumt, das Vorliegen einer konkreten Meldung im Zusammenhang mit einer daran anknüpfenden Benachteiligung substantiiert darzulegen und zu beweisen. Allein die Tatsache, dass auf Rechtsverstöße hingewiesen worden war, vermittelt daher noch nicht den besonderen Schutz des Repressalienverbots.
 
Es bleibt abzuwarten, ob das Bundesarbeitsgericht sich des Vorgangs annimmt und den hiermit zusammenhängenden Rechtsfragen weitere Konturen verleiht. Der Rechtsstreit ist dort unter dem Aktenzeichen 8 AZN 11825 anhängig.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Krank in Tunesien  

BAG vom 15.01.2025, 5 AZR 284/24
 
Fast die gesamten 90er Jahre beobachteten Arbeitsrechtler landauf landab den Verlauf des berühmt-berüchtigten „Paletta“-Verfahrens, in welchem zahlreiche Gerichtsentscheidungen sich mit der Frage befassten, ob die Arbeitgeberin des besagten Herrn Paletta Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen anerkennen musste, obwohl der Mitarbeiter wieder und wieder gegen Ende von Urlauben in seiner italienischen Heimat arbeitsunfähig erkrankte und dementsprechend jeweils länger als geplant in Italien blieb. Dieses Mal erkrankte auch seine gesamte Familie – Ehefrau und zwei volljährige Kinder – gleichzeitig mit ihm im Urlaub, wobei alle vier ebenfalls bei diesem Arbeitgeber waren. Die kalabrische Krankmeldung aus dem Jahre 1989 beschäftigte die Gerichte insgesamt 11 Jahre. Der EuGH entscheid hierzu bereits 1992 (Rs. C-45/90), dass eine Bescheinigung aus dem Ausland grundsätzlich anzuerkennen sei. Das BAG (5 AZR 747/93) fragte den EuGH im weiteren Verlauf, ob er Arbeitgeber bei Verdacht des Rechtsmissbrauchs zusätzliche Nachweise verlangen dürfe, was der EuGH (Rs. C-206/94) im Fall der Anhaltspunkte für missbräuchliche Vorlagen bejahte. Das BAG stellte insoweit fest, dass der Beweiswert auch solcher Bescheinigungen erschüttert sein kann und dass es dann zusätzlicher Nachweise bedürfe, was das LAG Baden-Württemberg (10 Sa 85/97) dann näher aufzuklären hatte und am 9. Mai 2000 abschließend entschied. Herrn Paletta gelang nach Erschütterung des Beweiswerts kein Gegenbeweis. Im aktuellen Fall zeigte das Bundesarbeitsgericht an einem Beispiel aus Tunesien, wie der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aus dem Ausland erschüttert werden kann
 
Sachverhalt
Der klagende Lagerarbeiter war schon mehrfach – 2017, 2019 und 2020 – damit auffällig geworden, dass er der Arbeitgeberin im direkten zeitlichen Zusammenhang mit seinem Urlaub Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hatte. Im Jahr 2022 geschah dies erneut. Zwei Tage vor Ende seines Tunesien-Urlaubs informierte er die Beklagte unter Vorlage eines Attests in französischer Sprache darüber, dass er 24 Tage strenge häusliche Ruhe benötige und sich daher in der Zeit nicht bewegen und damit auch nicht reisen dürfe. Dennoch buchte er am Tag nach dem Arztbesuch seine Rückreise via Autofähre für einen Tag vor Ablauf des bescheinigten Zeitraums. Er trat dann auch noch während des bescheinigten Reiseverbots mit dem PKW die Rückfahrt an und setzte von Tunis nach Genua über. Zuhause angekommen, erhielt die Arbeitgeberin eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
 
Die Arbeitgeberin verweigerte für die Zeit in Tunesien die Entgeltfortzahlung. Sie fand es merkwürdig, dass eine Arbeitsunfähigkeit für 24 Tage bescheinigt wurde, ohne dann eine Wiedervorstellung anzuordnen. Die ursprüngliche Diagnose „Rückenschmerzen“ passe auch nicht zu dieser Dauer. Auch fehle es offenbar an jeglicher Medikamentenanordnung. Ebenso sei es nicht nachvollziehbar, dass trotz der angeblich benötigten strengen Ruhe der Kläger seine Rückreise so plante, dass er noch während der angeordneten Ruhe den Heimweg antrete – dies sei ein Indiz dafür, dass es sich um eine geplante Aufenthaltsverlängerung handele. Dass er sich schon zuvor drei Mal unmittelbar nach seinem Urlaub krank gemeldet hatte, sei ebenfalls auffällig.
 
Das Arbeitsgericht hatte die Klage auf die Vergütung für den Entgeltfortzahlungszeitraum noch abgelehnt, während das LAG München die Arbeitgeberin zur Zahlung verurteilte. Keines der angeführten Indizien sei so gewichtig, dass dadurch der Beweiswert erschüttert sei – so das LAG. Die Dauer sei angesichts der weiteren Krankschreibung nach Urlaubsrückkehr ja offensichtlich passend gewesen und die hierzulande bestehende Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie gelte in Tunesien ja auch nicht. Arbeitsunfähigkeiten könnten jederzeit auftreten, damit auch am Ende des Urlaubs. Mithin könne keiner der vorgebrachten Punkte den Beweiswert der tunesischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern.
 
Entscheidung
Das BAG hob die Entscheidung auf und verwies den Vorgang zurück an das LAG. Es gab dem LAG auf, den Sachverhalt näher aufzuklären und insbesondere auch den Indizien nachzugehen, die es fraglich erscheinen ließen, ob der Arbeitnehmer wirklich arbeitsunfähig erkrankt war. Es betonte auf der Linie der Paletta-Rechtsprechung auch für diese Nicht-EU-Krankschreibung, dass der Beweiswert mit konkreten Zweifeln erschüttert werden kann. Dann obliege es dem Arbeitnehmer, konkrete Nachweise für das tatsächliche Bestehen einer Erkrankung zu bringen.
 
Grundsätzlich habe eine ausländische Krankschreibung jeweils den gleichen Beweiswert wie eine Bescheinigung aus Deutschland, wenn erkennbar ist, dass der ausländische Arzt zwischen Erkrankung und daraus folgender Arbeitsunfähigkeit berücksichtige. Gebe es aber mehrere Indizien, die Zweifel begründen, sei hieraus eine Gesamtwürdigung herzuleiten. Dementsprechend habe das LAG alle Indizien gemeinsam betrachten müssen und nicht nur jeweils für sich. Es bedurfte daher einer weiteren Aufklärung der diesbezüglichen Details. Der Arbeitnehmer habe nun die volle Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.
 
Praktische Bedeutung
Arbeitgeber sollten sich nicht scheuen, Zweifel anzubringen, wenn ihnen an einer AU-Bescheinigung (gleich welcher Herkunft) etwas komisch vorkommt. Der Weg führt dann meist nur über eine Verweigerung der Entgeltfortzahlung mit der Konsequenz, dass der Arbeitnehmer diese einklagen und dann eben auch die Anspruchsvoraussetzungen darlegen muss.
 
Eine Randnotiz ist, dass der Arbeitnehmer auch noch einen Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG geltend gemacht hatte, da im Anzweifeln der ausländischen Bescheinigung angeblich eine Benachteiligung wegen seiner ethnischen Herkunft zu sehen sei. Bescheinigungen deutscher Arbeitnehmer würden schließlich anerkannt. Solange die Entgeltfortzahlung verweigert werde, dauere auch die Diskriminierung an mit der Folge, dass entsprechende Entschädigungsansprüche geltend gemacht werden könnten. Dem erteilten die Gerichte eine Absage. Bei einem per se völlig nachvollziehbaren Anzweifeln einer ausländischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung liegt kein Diskriminierungsindiz vor. Hier war der Vorwurf bereits deswegen fernliegend, weil die angeführten Gründe für die Erschütterung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keinen Bezug zur Herkunft des Mitarbeiters aufwiesen, sondern bei gleichem Verhalten eines deutschen Mitarbeiters gleichermaßen hätten angeführt werden können.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Überstunden Teilzeitbeschäftigter  

BAG vom 05.12.2024, 8 AZR 370/20
 
Anfang Dezember gab es einmal mehr einen der nicht seltenen „Paukenschläge“ aus Erfurt, da das Bundesarbeitsgericht mit seiner hier zu besprechenden Entscheidung eine in der Praxis häufig genutzte Regelung zu den Anspruchsvoraussetzungen von Überstundenzuschlägen für unzulässig erklärte. Die Entscheidung kam lediglich deshalb nicht mehr allzu überraschend, weil ihr ein Vorlageverfahren vorausgegangen war, in welchem der EuGH bereits zu der Feststellung gelangt war, dass eine unzulässige Diskriminierung vorliege. Konsequenz könnten erhebliche Nachforderungen zahlreicher Teilzeitbeschäftigter sein, und auch Mehrkosten werden auf Arbeitgeber zukommen.
 
Sachverhalt
Geklagt hatte eine Arbeitnehmerin, die als Teilzeitkraft bei einem ambulanten Dialyseanbieter beschäftigt ist. Ihre vertragsgemäße Arbeitszeit belief sich auf 40% des Vollzeitvolumens. Dementsprechend liegen bei ihr bereits dann Überstunden vor, wenn ihre individuelle Arbeitszeit zwar noch immer, u. U. auch signifikant, unter dem regulären Vollzeitvolumen liegt, aber doch das individuell mit ihr vereinbarte Volumen übersteigt. Die Mitarbeiterin hatte im Rahmen ihrer Tätigkeit ca. 130 Überstunden angesammelt, um deren Bezahlung bzw. Berücksichtigung durch Zeitgutschrift es in dem vorliegenden Rechtsstreit ging.
 
Das Arbeitsverhältnis fiel in den Geltungsbereich eines Tarifvertrages. Die maßgebliche tarifliche Regelung sah vor, dass ein Anspruch auf Überstundenzuschläge – immerhin 30% – bzw. entsprechende Zeitgutschriften (erst) dann besteht, wenn die Anzahl geleisteter Arbeitsstunden oberhalb des Arbeitsvolumens einer Vollzeitbeschäftigten liegt. Die Arbeitnehmerin empfand diese – in Tarifverträgen nicht unübliche – Regelung als diskriminierend. Sie war der Auffassung, letztlich mittelbar wegen ihres Geschlechts benachteiligt zu werden und erklärte, Ihr müssten daher bereits dann Zuschläge zustehen, wenn sie mehr arbeitet als individualvertraglich vereinbart. Tatsächlich waren bei der betreffenden Arbeitgeberin gut 90% der Teilzeitbeschäftigten weiblichen Geschlechts.
 
Die Arbeitgeberin berief sich darauf, dass das gleiche Arbeitsvolumen gleich vergütet werde, da sie bis zum Vollzeitvolumen für die zusätzlichen Arbeitsstunden die gleiche Vergütung bekomme wie eine Vollzeitkraft.
 
Die Klägerin verfolgte mit ihrer Klage das Ziel, bereits ab der ersten Überstunde in den Genuss der tariflichen Zuschläge zu kommen und forderte außerdem auch eine Entschädigung nach AGG wegen Diskriminierung. Das Arbeitsgericht hatte die Klage vollständig abgewiesen, während das Landesarbeitsgericht ihr zumindest die tarifliche Zeitgutschrift zugestanden hatte. Das Bundesarbeitsgericht legte den Fall zunächst dem EuGH vor und wollte wissen, ob die entsprechende tarifliche Regelung eine Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten darstellt. Der EuGH stellte daraufhin einen Verstoß gegen die Teilzeit-RL fest. Das Bundesarbeitsgericht hatte sodann unter Berücksichtigung der Ausführungen des EuGH erneut über den Fall zu entscheiden.
 
Entscheidung
Das Bundesarbeitsgericht sprach der Klägerin die begehrte Zeitgutschrift sowie eine Entschädigung zu. Es liege eine Schlechterstellung Teilzeitbeschäftigter vor und die Klägerin sei wegen ihres Geschlechts mittelbar benachteilig worden. Auch wenn das gleiche Stundenvolumen gleich vergütet werde, sei die Benachteiligung darin zu sehen, dass die Teilzeitkraft größere Hürden zu nehmen hätte, bevor sie Überstundenzuschläge erlangen könne.
 
Mit Blick auf den größeren Anteil von Frauen in der Gruppe der Teilzeitbeschäftigten liege eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts vor. Die Ungleichbehandlung bei der Möglichkeit des Erreichens von zuschlagsfähigen Überstunden sei auch nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt. Angesichts der festgestellten Diskriminierung wurde der Klägerin auch eine Entschädigung zugesprochen – allerdings nur i. H. v. EUR 250,00. Dies sei, so das BAG, hinreichend abschreckend und genüge zum Ausgleich des entstandenen immateriellen Schadens.
 
Praktische Bedeutung
Sowohl die Anwender von Tarifverträgen mit derartigen Klauseln als auch generell Arbeitgeber, die Überstundenzuschläge ähnlicher Struktur vereinbart haben, stehen vor erheblichen Gestaltungsproblemen. Sie müssen bereits jetzt entgegen des Wortlauts entsprechender Regelungen Überstundenzuschläge leisten, wenn sie sich nicht ihrerseits einem Diskriminierungsvorwurf aussetzen wollen. Für die Vergangenheit werden in den meisten Fällen tarifliche Ausschlussfristen das drohende Nachforderungsvolumen begrenzen, wobei auch hier die Frage nach dem Fristbeginn gewisses Diskussionspotential birgt.
 
Gerade in Branchen mit hoher Nachfrage nach Arbeitskräften könnte es aus Arbeitnehmerperspektive nun sogar reizvoll erscheinen, die eigene Arbeitszeit zu reduzieren – ein Arbeitgeber, der kein Personal verlieren möchte, wird Teilzeitwünsche hinnehmen müssen –, um dadurch schneller in den Genuss von Überstundenzuschlägen zu kommen. So könnten Teilzeitbeschäftigte mit konstanten Überstundenvolumina letztendlich durchgängig höhere Verdienste erzielen als Vollzeitbeschäftigte bei gleichem Arbeitsvolumen. Auch in puncto Rechtssicherheit ist die Entscheidung problematisch, da nach der EuGH-Rechtsprechung eine Vergütungsstruktur, bei der die Stunden gleich vergütet werden, bislang nicht zu beanstanden war. Nunmehr ist diese Fallkonstellation faktisch als Fall einer unzulässigen Gleichbehandlung anzusehen, die noch dazu mit dem Verdikt der AGG-widrigen Diskriminierung versehen ist.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Arme außertarifliche Beschäftigte  

BAG vom 23.10.2024, 5 AZR 82/24
 
Außertarifliche Angestellte liegen mit ihrer Vergütung oberhalb der höchstmöglichen tariflichen Bezahlung. Ein häufig diskutiertes Thema ist hierbei die Frage, ob ein gewisser Abstand zum höchsten Tarifentgelt erforderlich ist oder ob auch eine Überschreitung um lediglich einen Cent genügt, um von einer Unanwendbarkeit des Tarifvertrages auszugehen. Nachdem das LAG Köln vor einigen Jahren einem klagenden AT-Angestellten eine erhebliche Gehaltsnachzahlung verschafft hatte, was das LAG Düsseldorf in der hiesigen Vorinstanz für verfehlt hielt, bekam das BAG wegen der entsprechenden Divergenz nun Gelegenheit, für Klarheit zu sorgen.
 
Sachverhalt
Geklagt hatte ein Entwicklungsingenieur, der in einem tarifgebundenen Betrieb beschäftigt ist und auch selbst der IG Metall angehört. Im Vergleich zur tariflichen Vergütung lag sein Gehalt, hochgerechnet auf eine 40-Stunden-Woche, lediglich EUR 1,36 pro Monat oberhalb der höchsten Tarifgruppe. Er errechnete daher angesichts der Abstände zwischen den Tarifgruppen, wie viel die nächsthöhere fiktive Gruppe oberhalb der höchsten tariflichen Zahlung liegen müsse und forderte entsprechende Gehaltsanpassung sowie Nachzahlung. Der Mindestabstand eines AT-Angestellten zu Tarifbeschäftigten müsse aus seiner Sicht 23,45% betragen.
 
Der Arbeitgeber stellte sich hingegen auf den Standpunkt, dass der Kläger als außertariflicher Angestellter, der er aufgrund der höheren Bezahlung sei, nicht in den persönlichen Anwendungsbereich der Tarifverträge falle. Der Tarifvertrag regele keinen Mindestabstand, sondern stelle allein darauf ab, dass die geldwerten materiellen Arbeitsbedingungen bei einer Arbeitszeit bis zu 40 Stunden höher sein müssten als diejenigen der höchsten tariflichen Entgeltgruppe. Da dies bei dem Mitarbeiter unstreitig der Fall war, standen ihm aus Sicht des Arbeitgebers weder tarifliche Rechte zu noch ein Anspruch auf höhere Bezahlung. Sowohl das Arbeitsgericht Mönchengladbach als auch das LAG Düsseldorf gaben dem Arbeitgeber recht und wiesen die Klage ab.
 
Entscheidungsgründe
Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Entscheidungen der Vorinstanzen und stellte darauf ab, dass Gerichte unzulässig in die Tarifautonomie eingreifen würden, wenn sie anstelle der Tarifvertragsparteien ein Abstandsgebot schaffen würden. Es sei nicht die Aufgabe der Gerichte, entsprechend nachzubessern. Maßgeblich sei, dass der Tarifvertrag nach seinem Wortlaut generell nicht für solche Beschäftigte gelte, deren Vergütung sich oberhalb der höchsten tariflichen Entgeltgruppe befinde. Dieser Tatbestand sei grundsätzlich bereits bei einem Abstand von lediglich einem Cent erfüllt. Die Revision blieb daher erfolglos.
 
Hierbei dürfte auch eine Rolle gespielt haben, dass die Entscheidung der Tarifvertragsparteien, insoweit nichts zu regeln, schwerlich als Versehen angesehen werden kann. Abstandsgebote kommen im Tarifrecht nicht selten vor. Es erscheint daher fernliegend, den hiesigen Tarifparteien ein entsprechendes unbewusstes Versäumnis zu unterstellen und deshalb an ihrer Stelle ein Abstandsgebot neu zu schaffen, welches diese gerade nicht geregelt hatten. Letztendlich stützte sich die Berechnung, die der Kläger zugrunde gelegt hatte, genau auf den eben gerade nicht anwendbaren Tarifvertrag, so dass dieser auch nicht als Ausgangsbasis für die Bemessung von Ansprüchen außertariflicher Beschäftigter genutzt werden konnte.
 
Folgen für die Praxis
Das Bundesarbeitsgericht hat anlässlich des vorliegenden Sachverhalts der für die Praxis kritischen Entscheidung des LAG Köln vom 28.04.2016 (8 Sa 1193/15) den Boden entzogen. Das LAG Köln hatte seinerzeit selbst einen Abstand eingeführt, einem klagenden AT-Angestellten einen Anspruch auf Gehaltsanpassung zugestanden und die Revision nicht zugelassen. Hier schwang möglicherweise auch ein gewisses Störgefühl mit, dass man nicht für eine Lohndifferenz von 1 Cent pro Monat sämtliche tarifliche Ansprüche einbüßen dürfe. Zutreffend hat das Bundesarbeitsgericht jedoch vorrangig darauf abgestellt, dass es allein in der Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien liegt, die Kompensation hierfür festzulegen. Schaffen die Gerichte an ihrer Stelle entsprechende Regelungen, liegt darin eine Überschreitung der eigenen Kompetenzen mit einem unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie.
 
Es bleibt abzuwarten, ob die hiesigen Tarifvertragsparteien, die sich der genannten Entscheidung des LAG Köln auch bewusst waren, in der nächsten Tarifrunde entsprechende Änderungen diskutieren und letztlich für die Zukunft dann selbst eine Abstandsregelung einführen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Entgelterhöhung freigestellter BR-Mitglieder  

BAG vom 26.11.2024, 1 ABR 12/23
 
In der Praxis gibt es öfters Auseinandersetzungen über die Reichweite der Beteiligungsrechte des Betriebsrats. Im vorliegenden Verfahren stellte das Bundesarbeitsgericht klar, dass der Betriebsrat kein Mitspracherecht bei der Frage einer Vergütungsanpassung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds hat. Es betonte, dass die Beteiligung bei Ein- und Umgruppierungen nicht so weit geht, dass dies auch die Bezahlung umfasse, die nicht für Arbeitsleistung, sondern lediglich nach dem Lohnausfallprinzip erfolgt.
 
Sachverhalt
Das freigestellte Betriebsratsmitglied hatte an einem Assessment-Center für zukünftige Führungskräfte teilgenommen und wurde von der Arbeitgeberin ab einem Stichtag entsprechend der für solche Beschäftigte maßgeblichen Entgeltgruppe des anwendbaren Tarifvertrages bezahlt. Eine Mitbeurteilung des Betriebsrats erfolgte für diese Einordnung nicht. Der Betriebsrat versuchte daher, mittels eines Beschlussverfahrens den Arbeitgeber dazu zu zwingen, ein Beteiligungsverfahren nach § 99 Abs. 1 BetrVG durchzuführen. Streitig war hierbei insbesondere der Zeitpunkt, ab welchem die höhere Vergütung anzuwenden sein würde – aus Sicht des Betriebsrats durfte hier, anders als von der Arbeitgeberin vorgenommen, keine Erprobungsphase eingeplant werden. Das Ziel war somit letztlich eine rückwirkend höhere Vergütung.
 
Beide Vorinstanzen hielten diese Forderung nach Durchführung eines Beteiligungsverfahrens für berechtigt. Die Arbeitgeberin wandte sich daraufhin an das Bundesarbeitsgericht.
 
Entscheidungsgründe
Das Bundesarbeitsgericht hob die vorhergehenden Entscheidungen auf und stellte fest, dass die vorliegende Fallkonstellation nicht dem Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterliegt. Angesichts der Freistellung des betroffenen Betriebsratsmitglieds handelt es sich nicht um eine reguläre Eingruppierung, sondern um eine Anwendung des Lohnausfallprinzips nach §§ 37 Abs. 4 bzw. 78 S. 2 BetrVG. In diesem Fall gibt es keine für Eingruppierungsfragen typische Zuordnung von konkret ausgeübten Tätigkeiten zu einer bestimmten Vergütungsgruppe. Vielmehr nimmt der Arbeitnehmer im Rahmen des Lohnausfallprinzips eine Anpassung vor, die sich danach richtet, wie sich betriebsüblich vergleichbare Arbeitnehmer entwickelt haben bzw. welcher Ausgleich erforderlich ist, um einen andernfalls drohenden Nachteil auszugleichen, weil es wegen der Betriebsratstätigkeit keinen Aufstieg in eine höher vergütete Position gab. Damit handelt es sich um keine Einordnung i. S. d. § 99 Abs. 1 BetrVG.
 
Folgen für die Praxis
Der Entscheidung ist grundsätzlich zuzustimmen. Man mag darüber diskutieren, ob nicht aufgrund der Überwachungsaufgabe des Betriebsrats hinsichtlich der Einhaltung von Gesetzen eine Beteiligung stattzufinden hat – die formellen Voraussetzungen nach § 99 Abs. 1 BetrVG liegen in diesen Fällen jedoch nicht vor.
 
Nicht selten werden Eingruppierungsstreitigkeiten oder auch Initiativrechte für eine betriebliche Vergütungsordnung als Vehikel dafür genutzt, Arbeitnehmern Gehaltserhöhungen zu verschaffen, auch wenn das Verhandeln von Gehältern keine Aufgabe des Betriebsrats ist. Mag es in „typischen“ Eingruppierungsstreitigkeiten noch einen pragmatischen Ermessensspielraum des Arbeitgebers geben, bringt die Thematik der Betriebsratsvergütung schnell das Risiko mit sich, zu einer unzulässigen Begünstigung wegen der Betriebsratstätigkeit zu führen. Der Arbeitgeberin blieb daher hier nur die Wahl, das Verfahren komplett durchzuführen, da sie nicht die Möglichkeit hatte, der Forderung pragmatisch nachzugeben – erst bei einer gegen sie ergehenden Entscheidung wären jegliche Bedenken gegen eine mögliche Begünstigung ausgeräumt gewesen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Verpflichtung zur Zahlung von Beratungshonoraren ist kein Kündigungsgrund  

LAG Niedersachsen vom 24.09.2024, 10 SLa 76/24

Geschäftsführer haben oftmals weitreichende Befugnisse, die von ihnen vertretene Gesellschaft zu verpflichten. Genau hieran können sich, wenn das Vertrauen nicht mehr gegeben ist, mitunter heftige Auseinandersetzungen entzünden, bei denen insbesondere auch eine erhebliche persönliche Haftung des Geschäftsführers in Rede stehen kann.
 
Der Sachverhalt
Klagegegenstand waren eine gegenüber einem Geschäftsführer ausgesprochene außerordentliche Kündigung sowie Schadensersatzforderungen gegen diesen persönlich in Höhe von rund EUR 217.000,00. Die Auseinandersetzung hatte ihre Ursache in Beratungshonoraren in der genannten Höhe, die die Gesellschaft aufgrund der von dem Geschäftsführer eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen zu zahlen hatte. Die Gesellschaft war der Meinung, dass der Geschäftsführer in erheblicher Weise seine vertraglichen Verpflichtungen verletzt habe, da er bei Eingehung der entsprechenden Verpflichtungen heimlich gehandelt und außerdem das Beratungsvolumen einen zu großen Umfang erreicht habe.
 
Demgegenüber betonte der Geschäftsführer, dass es zu seinen Aufgaben des Führens der Geschäfte gehöre, auch solche Verpflichtungen für die Gesellschaft einzugehen. Zumindest teilweise seien diese Verpflichtungen auch bekannt gewesen. Nachdem den Beratungshonoraren auch ein Anspruch auf Gegenleistung gegenüber gestanden hatte, könne auch nicht von einem Schaden auszugehen sein. Letzteren hatte die Gesellschaft in dem Verfahren, in welchem sich der Geschäftsführer gegen die Kündigung gewehrt hatte, widerklagend geltend gemacht.
 
Der Geschäftsführer hatte erstinstanzlich vollumfänglich obsiegt, wogegen sich die Gesellschaft mit der Berufung wandte.
 
Entscheidung
Das Landesarbeitsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung. Dem Geschäftsführer war es gelungen, im Verfahren zu belegen, dass das fragliche Projekt, in dessen Kontext die Honoraransprüche entstanden waren, von dem damals zuständigen Vorstand der Gesellschaft getragen worden war. Daher könne es ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn er ein abgestimmtes Projekt entsprechend vorantreibe. Der Geschäftsführer habe entsprechend seiner Abstimmung mit dem Vorstand gehandelt, so dass das Abstimmungsergebnis nun nicht beanstandet werden könne.
 
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die durch ihn abgeschlossenen Verträge wegen der damit verbundenen Kosten für die Gesellschaft nachteilig gewesen sein sollten, könne dies jedenfalls ohne vorherige Abmahnung keinen Kündigungsgrund darstellen.
 
Der Gesellschaft war es hingegen nicht gelungen, eine entsprechende Pflichtwidrigkeit darzulegen. Auch fehlte es im Rahmen der Widerklage auf Schadensersatz an einer Darlegung, welcher Schaden durch die Leistung von Beraterhonoraren entstanden sein sollte. Das Gericht wies darauf hin, dass die Begründung der Berufung teilweise sogar unzulässig war, weil es an einer ausreichenden Begründung fehlte.
 
Folgen für die Praxis
Auch wenn aktuell noch keine Entscheidungsgründe vorliegen, lässt sich bereits der Pressemitteilung entnehmen, dass ungünstige Geschäfte allein keinen Grund für eine fristlose Beendigung eines Geschäftsführeranstellungsverhältnisses darstellen können. Auch der Vorwurf der „Heimlichkeit“ dürfte schwer zu belegen sein, wenn der Vorstand dem Geschäftsführer einen entsprechenden Handlungsspielraum lässt. Hinsichtlich der Höhe des Beraterhonorars kann man sich zwar fragen, welch umfangreiche Beratung die Gesellschaft – es handelte sich um einen Verein mit dem Zweck der Förderung der Zucht von Oldenburger Pferden – insoweit realistischerweise in Anspruch zu nehmen hatte. Es ist allerdings weder die Rede von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung noch von irgendwelchen eigenen Interessen des Geschäftsführers an der Verschiebung von Vermögenswerten in Richtung der Berater. Allein mit der gegebenen Begründung ließ sich daher weder die Kündigung verteidigen noch ein Schadensersatzanspruch durchsetzen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Entgeltanpassung nach Entgeltauskunft  

LAG Baden-Württemberg vom 01.10.2024, 2 Sa 14/24
 
Die Einführung des Entgelttransparenzgesetzes hatte vielfältige Diskussionen ausgelöst, insbesondere mit Blick auf die Methodik und die Anspruchsvoraussetzungen für eine auf entsprechende Erkenntnisse gestützte Forderung einer Entgeltanpassung. Das LAG Baden-Württemberg hat im vorliegenden Fall erläutert, wie sich eine Forderung nach höherem Entgelt in diesem Kontext begründen lässt und warum kein Anspruch auf Ausgleich der Maximaldifferenz zum „bestbezahlten“ Kollegen besteht.
 
Der Sachverhalt
Die klagende Arbeitnehmerin forderte von der Arbeitgeberin eine Entgeltkorrektur, nachdem sie darlegen konnte, dass sie im Kontext verschiedener Gehaltsbestandteile schlechter dastand als vergleichbare Kollegen. Sie war bei der Arbeitgeberin in Teilzeit auf einer Führungsebene tätig, sah sich aber bzgl. des Grundgehalts, des Company Bonus, eines Kapitalbausteins sowie virtueller Aktien nebst Dividenäquivalenten benachteiligt und forderte daher eine Nachzahlung für die Jahre 2018 bis 2022 von insgesamt rund EUR 420.000,00 brutto. Das Entgelt der Klägerin lag unstreitig unterhalb des Medianentgelts der männlichen, aber sogar auch der weiblichen Vergleichsgruppe in ihrer Führungsebene. Mit ihrer Forderung orientierte sie sich aber nicht lediglich an diesem Median, sondern verlangte darüber hinaus eine Gleichstellung mit dem bestbezahlten Kollegen derselben Ebene. Das Arbeitsgericht war ihr teilweise gefolgt – beide Parteien gingen hiergegen in Berufung.
 
Die Entscheidung
Das LAG erkannte der Klägerin die Differenz der Mediane der männlichen und weiblichen Vergleichsgruppe in Höhe von EUR 130.000,00 zu. Es reduzierte dabei die erstinstanzlich zugesprochene Nachzahlung unter Verweis darauf, dass es gerade für eine geschlechtsbedingte Benachteiligung in der geforderten Höhe Indizien geben müsse. Das entsprechende Indiz liegt im Hinblick auf die Differenz des männlichen zum weiblichen Medianentgelt vor, es kann aber keine Grundlage für die Forderung des maximalen Differenzbetrages bilden. Da der bestbezahlte Kollege seinerseits oberhalb des Medians der männlichen Vergleichsgruppe lag, die Klägerin aber selbst auch den Median der weiblichen Vergleichsgruppe unterschritten hatte, konnte sie nicht argumentieren, dass die volle von ihr geforderte Differenz ihre Ursache in einer geschlechtsbedingten Benachteiligung hat.
 
Dabei hat das LAG ausführlich dargelegt, wie die zugrunde liegende Richtlinie 2006/54/EG sowie Art. 157 AEUV über eine unionsrechtskonforme Auslegung das Verständnis von §§ 3 Abs. 1, 7 EntgTranspG prägen. Vorliegend war maßgeblich, dass nicht „irgendein“ Indiz ausreicht, sondern auch die Reichweite der Indizwirkung mit zu berücksichtigen ist. Ein Anspruch auf Zuerkennung der Maximaldifferenz sei nur dann gerechtfertigt, wenn – anders als hier – auch insoweit eine überwiegende Kausalitätswahrscheinlichkeit der Geschlechterdifferenzierung anzunehmen sei. Das Gericht weist insoweit darauf hin, dass das Gesetz sich nicht gegen jegliche unterschiedliche Entgeltzahlungen wendet, sondern eben nur gegen solche, die durch eine Diskriminierung wegen des Geschlechts zu erklären sind.
 
Folgen für die Praxis
Das LAG Baden-Württemberg hat nachvollziehbar dargelegt, warum es keine Anpassung „ganz nach oben“ geben konnte – hier war beispielsweise das LAG Düsseldorf (vom 20.04.2023 – 13 Sa 535/22) deutlich großzügiger gewesen. Für das LAG Düsseldorf hatte bereits der Anschein der Möglichkeit einer sachwidrigen Ungleichbehandlung genügt, um eine Gehaltserhöhung um den höchsten überhaupt vorkommenden Prozentsatz einer Gehaltserhöhungsrunde zuzuerkennen. Für Klarheit wird hoffentlich das Bundesarbeitsgericht sorgen können.
 
Generell ist für Arbeitgeber wichtig, Unterschiede mit sachlichen Kriterien begründen zu können (z. B. Berufserfahrung, Leistung, Betriebszugehörigkeit) und nach Möglichkeit bereits den Anschein der Benachteiligung zu vermeiden. Insbesondere wenn ein Betriebsrat vorhanden ist und auf Entgeltgerechtigkeit achtet, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass Diskrepanzen zutage treten und zu entsprechenden Auseinandersetzungen führen. Arbeitgebern ist daher dazu zu raten, bereits eigeninitiativ auf eine faire und ausgewogene Gehaltsstruktur zu achten – nimmt sich der Betriebsrat des Themas an und fordert ggf. gar die Einführung einer betrieblichen Vergütungsordnung, kann dies unterhalb der Ebene der leitenden Angestellten erhebliche Kosten auslösen, die sich Arbeitgeber ersparen können, wenn sie darauf achten, dass gar nicht erst ein „Wildwuchs“ entsteht.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

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Noch mehr Neues zum Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbeschreibungen  

LAG Berlin-Brandenburg vom 05.07.2024, 12 Sa 1266/23
 
In letzter Zeit sind mehrere Entscheidungen ergangen, die sich mit dem Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen befassten. So berichteten wir im Januar 2024 über die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Dezember 2023, mit welcher dies eine Erschütterung des üblichen Beweiswerts von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen annahm, nachdem ein Arbeitnehmer passgenau für die Dauer seiner Kündigungsfrist „erkrankte“. In der Rechtsprechung wird zunehmend erkannt, dass es nicht selten Missbrauchsfälle gibt, bei denen Arbeitnehmer zu Unrecht Entgeltfortzahlung beanspruchen. In der hier zu erörternden Entscheidung wertete das LAG Berlin-Brandenburg es zu Lasten des Arbeitnehmers, dass dieser nach entsprechender Erschütterung des Beweiswerts nichts Näheres zu seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen mitteilen wollte. Die arbeitgeberseitige Behauptung, dass keine Arbeitsunfähigkeit vorliege, galt damit als zugestanden.
 
Sachverhalt
Die Parteien stritten unter anderem über die Frage, ob die Arbeitgeberin von dem Kläger die zum Ende des Arbeitsverhältnisses geleistete Entgeltfortzahlung zurückverlangen konnte. Nachdem der Kläger die Mitteilung bekommen hatte, dass man sich von ihm trennen möchte, meldete er sich krank. Er erhielt die Kündigung am Tag nach seiner Krankmeldung und blieb bis zu seinem letzten Arbeitstag in der Arbeitsunfähigkeit. Er übersandte zunächst eine Erstbescheinigung und sodann eine Folgebescheinigung, die auf den 9. November 2022 datierte und ein Ende der Arbeitsfähigkeit zum 30. November 2022 – dem letzten Tag der Unternehmenszugehörigkeit – attestierte. Die Beklagte erlangte davon Kenntnis, dass der Kläger während der Arbeitsunfähigkeit am 12. November 2022 ein Handballspiel absolvierte und am 19. November 2022 bei einem Handballspiel als Schiedsrichter fungierte.
 
Die Beklagte wollte daher die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht akzeptieren und stellte sich auf den Standpunkt, der Kläger habe sie insoweit getäuscht. Seine sportlichen Aktivitäten sprächen gegen die behauptete Erkrankung. Das Arbeitsgericht hatte die entsprechend per Widerklage geltend gemachte Forderung nicht anerkannt. Das Landesarbeitsgericht war anderer Auffassung.
 
Entscheidungsgründe
Das LAG kam zu dem Ergebnis, dass die streitgegenständliche Zahlung ohne Rechtsgrund erfolgt war. Es erkannte der Arbeitgeberin daher einen Rückforderungsanspruch zu gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Es sei von einer tatsächlich nicht bestehenden Arbeitsunfähigkeit auszugehen.  Die Ausübung von sportlichen Aktivitäten während einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit können je nach Einzelfall Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit begründen. Hierbei sei auch die für Arbeitgeber ungünstige Beweissituation mit zu berücksichtigen. Für eine Erschütterung des Beweiswerts sei es auch keine Ausschlusskriterium, wenn der Arbeitgeber von der Möglichkeit der Begutachtung durch den medizinischen Dienst der Krankenkasse keinen Gebrauch mache.
 
Vorliegend genüge der arbeitgeberseitige Vortrag daher, um den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dann sei es an dem Arbeitnehmer, sich zu den konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu äußern und zu erklären, warum diese zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt haben. Da vorliegend der Arbeitnehmer keine weiteren Angaben gemacht habe, sei damit die Behauptung des Nichtvorliegens von Arbeitsunfähigkeit zugestanden. Zugleich stehe damit fest, dass es keinen Rechtsgrund für die Leistung von Entgeltfortzahlung gegeben habe, so dass der Arbeitnehmer entsprechende Rückzahlung leisten müsse.
 
Folgen für die Praxis
Langjährige Erfahrungen von Arbeitgebern mit fragwürdigen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, gegen die man vermeintlich nichts ausrichten kann, führen oftmals dazu, dass auch Krankmeldungen mit entsprechendem „Geschmäckle“ hingenommen werden. Der vorliegende Fall zeigt, dass sich die Tendenz in der Rechtsprechung, dem bezahlten „Blaumachen“ einen Riegel vorzuschieben, weiter fortsetzt und Arbeitgeber daher durchaus den Mut zeigen sollten, Arbeitsunfähigkeiten zu hinterfragen und ggf. auch finanzielle Konsequenzen zu ziehen. Die abgestufte Darlegungs- und Beweislast bedeutet, dass zunächst der Arbeitgeber die Umstände, die den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern, darzulegen und zu beweisen hat. Eine „passgenaue“ Dauer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses ist dafür ebenso ein Kriterium wie die Überschreitung der üblichen Höchstdauer für die Prognose der Arbeitsunfähigkeit im Widerspruch zu den Kriterien der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie. Der Arbeitnehmer kann sodann vortragen, welche Umstände der Arbeitsunfähigkeit zugrunde liegen. Entsprechenden konkreten Vortrag müsste der Arbeitgeber dann wiederum seinerseits widerlegen. Die Entscheidung des LAG zeigt, dass der Arbeitnehmer sich bei erfolgreicher Erschütterung des Beweiswerts nicht darauf zurückziehen kann, er müsse keine näheren Auskünfte zu seinem Gesundheitszustand geben.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

Zum Zugang eines Einwurf-Einschreibens  

BAG vom 20.06.2024, 2 AZR 213/23
 
Arbeitgeber wirken mitunter irritiert, wenn ihnen von Anwälten empfohlen wird, rechtserhebliche Schreiben – wie insbesondere Kündigungen – am besten per Boten zuzustellen und dabei auch zu dokumentieren, dass der Bote den Inhalt des Schreibens kennt. Unerfahrene Personalverantwortliche stellen sich dann oftmals auf den Standpunkt, dass der sicherste Weg der Zustellung doch ein Einschreiben sei. Während meist noch die Überzeugung gelingt, dass eine mögliche vorsätzliche Annahmeverweigerung die Idee eines Übergabe-Einschreibens weniger attraktiv erscheinen lässt, erfreuen sich Einwurf-Einschreiben großer Beliebtheit. Doch auch diese können heftige Diskussionen auslösen, wie der vorliegende Fall zeigt.
 
Sachverhalt
Eigentlich ging es um einen für den Arbeitgeber unproblematische Kündigung – das Arbeitsverhältnis fiel nicht in den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Der Arbeitgeber brachte am 29. September 2021 ein Kündigungsschreiben auf den Weg, welches am 30. September 2021 durch einen Mitarbeiter der Deutschen Post bei der Adressatin eingeworfen wurde. Mit selbiger war eine Quartalskündigungsfrist vereinbart, so dass für den Arbeitgeber wichtig war, noch am 30. September 2021 den Zugang zu bewirken. Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, das Schreiben nicht mehr während der regulären Zustellzeiten zur Kenntnis genommen und daher erst am 1. Oktober 2021 erhalten zu haben. Das Arbeitsverhältnis ende daher erst am 31. März 2022 und nicht bereits am 31. Dezember 2021. Insoweit argumentierte sie, dass sie zum Zeitpunkt des Einwurfs nicht mehr mit dem Eingang eines Schreibens in ihren Briefkasten rechnen musste.

In den ersten beiden Instanzen blieb das Begehren der Klägerin, eine drei Monate längere Dauer des Arbeitsverhältnisses feststellen zu lassen, erfolglos.
 
Entscheidung
Auch das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Annahme eines Zugangs noch am 30. September 2021 mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2021 geendet hatte. Hinsichtlich des Zugangs der Kündigung im Briefkasten bestehe ein sogenannter „Beweis des ersten Anscheins“, dass dies während der üblichen Zustellzeiten durch die Post erfolgt sei, weil eben Postbeschäftigte ihrer Tätigkeit in diesen üblichen Zeiträumen nachgingen. Bereits das Arbeitsgericht hatte darauf abgestellt, dass nach der Lebenserfahrung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden dürfe, dass der durch eine berufsmäßig mit Zustellungen beauftragte Person ordnungsgemäß unterzeichnete Auslieferungsbeleg für einen ordnungsgemäßen Zugang im richtigen Briefkasten spreche. Es bedürfte insoweit keiner absoluten Gewissheit, sondern es genüge, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine beweisbedürftige Tatsache bestehe. Auch der Zeitpunkt der Zustellung sei geprägt durch das Zustellverhalten von Briefzustellern der Deutschen Post – eine Zustellung durch deren Zusteller spreche somit dafür, dass dies auch in den üblichen Zustellzeiten erfolgt sei. Allgemein sei davon auszugehen, dass ein Zugang dann bewirkt sei, wenn ein Schreiben in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelange und dieser normalerweise die Möglichkeit der Kenntnisnahme habe. Die Klägerin habe auch nichts dargelegt, was darauf schließen ließe, dass die Abläufe vorliegend anders gewesen seien, sondern sie hatte nur das Vorliegen regulärer Abläufe mit Nichtwissen bestritten. Damit sei von einem rechtzeitigen Zugang auszugehen.
 
Folgen für die Praxis
Neben der möglichen Diskussion um den Zustellzeitpunkt kommt bei Einwurf-Einschreiben mitunter auch die Frage auf, ob Ein- und Auslieferungsbeleg wirklich ausreichend sind, um den Zugang zu belegen. Teilweise müssen sich Arbeitgeber auch entgegen halten lassen, dass Postbedienstete möglicherweise zu Unrecht eine Zustellung quittiert hätten, obwohl der Einwurf in den falschen Briefkasten nicht ausgeschlossen sei. Erinnern sich als Zeugen vernommene Zusteller nicht mehr im Detail daran, wie ein innenliegender Briefkasten erreicht wurde, führt auch dies mitunter zu Diskussionen. Weitere „Highlights“ derartiger Auseinandersetzungen sind natürlich auch angeblich leere Umschläge, die irgendwie beim Empfänger angekommen sind – dem zumindest kann man mit der Verwendung von Fensterumschlägen begegnen. Insgesamt bleibt der Zustellvorgang eine mitunter knifflige Angelegenheit, so dass es ratsam ist, nach Möglichkeit eine persönliche Zustellung vorzunehmen und den Zeitraum der Zustellung nicht bis zum letzten Moment auszureizen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., GvW Graf von Westphalen, Hamburg

Kein Urlaubsverzicht im laufenden Arbeitsverhältnis  

LAG Köln vom 11. April 2024, 7 Sa 516/23
 
In der Praxis kommt es – gerade bei kleineren Betrieben – nicht selten vor, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Abrede treffen, Teile des Urlaubskontos des Arbeitnehmers gegen Ausgleichszahlung zu streichen. Nicht wenige sind landläufig der Meinung, dass man gegen Bezahlung auf Urlaubsansprüche verzichten könne. Das LAG Köln hat in einem solchen Fall erneut klargestellt, dass eine Abrede, die den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch beseitigt, selbst bei einem bevorstehenden Ende des Arbeitsverhältnisses unzulässig ist.
 
Sachverhalt
Ein Arbeitnehmer mit einem vertraglichen Urlaubsanspruch von 30 Urlaubstagen im Jahr einigte sich mit seinem Arbeitgeber im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs darauf, dass „Urlaubsansprüche in natura gewährt worden“ seien. Tatsächlich hatte der Mitarbeiter in dem fraglichen Jahr noch keinerlei Urlaub in Anspruch nehmen können, da er durchgängig arbeitsunfähig erkrankt war. Die Verfahrensbevollmächtigte des Arbeitnehmers erklärte „erhebliche Bedenken“ bzgl. der Formulierung und wies auf die Unverzichtbarkeit bzgl. des Anspruchs auf gesetzlichen Mindesturlaub hin, teilte aber mit, dass der Arbeitnehmer einverstanden sei. Der Vergleich kam entsprechend zustande; das Ende des Arbeitsverhältnisses lag zu diesem Zeitpunkt noch in der Zukunft.
 
Nachdem der Kläger bis zur Beendigung auch weiterhin krankheitsbedingt keinen Urlaub nehmen konnte, forderte er anschließend Urlaubsabgeltung bzgl. des gesetzlichen Mindesturlaubs und argumentierte, er habe hierauf im Vergleich nicht wirksam verzichten können. Dieser Auffassung schloss sich das Arbeitsgericht Siegburg an.
 
Die Entscheidung
Das Landesarbeitsgericht Köln wies die hiergegen gerichtete Berufung zurück, ließ aber die die Revision zum BAG zu (9 AZR 104/24). Es begründete seine Entscheidung damit, dass die Vereinbarung im Vergleich nicht zu einem Erlöschen des Urlaubsanspruchs geführt habe. Insbesondere liege kein wirksamer „Tatsachenvergleich“ vor, da es keinerlei Ungewissheit über das Bestehen oder Nichtbestehen offener Urlaubsansprüche gegeben habe, die etwa durch gegenseitiges Nachgeben ausgeräumt worden wäre. Tatsächlich war beiden Parteien klar, dass der Kläger noch keinerlei Urlaub genommen hatte.
 
In der Abrede sei auch kein wirksamer Verzicht zu sehen. Nach § 13 Abs. 1 S. 3 BUrlG sind Abweichungen von den gesetzlichen Regelungen zuungunsten des Arbeitnehmers nicht möglich. Dies bedeutet, dass der Urlaubsanspruch unverzichtbar ist. Dies dürfe auch nicht durch eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung unterlaufen werden – nicht einmal dann, wenn die Parteien dies im Hinblick auf die bevorstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses so vorsähen.
 
Die Geltendmachung trotz Einverständnis mit dem Vergleich sei auch nicht treuwidrig, da der Arbeitgeber kein schutzwürdiges Vertrauen in eine unwirksame Abrede haben konnte, zumal die Klägervertreterin explizit auf das Problem hingewiesen hatte.
 
Folgen für die Praxis
Tatsachenvergleiche der vorstehenden Art sind in der Praxis häufig anzutreffen und „funktionieren“ auch bei Unzulässigkeit mitunter nach dem Motto „Wo kein Kläger, da kein Richter“. Dennoch muss man sich als Arbeitgeber bewusst sein, dass in solchen Fällen ggf. noch ein Nachspiel droht. Erst ab der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Urlaubszweck – bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht – nicht mehr erreichbar und es können auch keine neuen Urlaubsansprüche mehr entstehen. Der Resturlaub verwandelt sich dann in einen Abgeltungsanspruch. Erst dann sind weitergehende rechtsgeschäftliche Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet, weil der gesetzliche Schutzzweck von § 13 Abs. 1 S. 3 BUrlG ohnehin nicht mehr erreicht werden kann. Die Entscheidung zeigt auch einmal mehr, dass die Arbeitsvertragsparteien während des laufenden Arbeitsverhältnisses jedenfalls in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaub keinerlei Gestaltungsmöglichkeiten haben. Entscheidet sich also ein Arbeitgeber, Urlaubstage „auszuzahlen“, läuft er bei den unverzichtbaren Urlaubsansprüchen Gefahr, letztendlich doppelt zu zahlen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg

Zeugen für Abmahnungssachverhalt  

ArbG Düsseldorf vom 12. Januar 2024, 7 Ca 1347/23
 
Arbeitgeber erfahren nicht selten über Kollegen von einem Fehlverhalten von Mitarbeitern. Spätestens bei einem gerichtlichen Verfahren, z. B. wegen einer Kündigung, ergibt sich das Problem, dass u. U. Zeugen namentlich benannt werden müssen mit der Folge, dass der klagende Arbeitnehmer erfährt, wer ihn „verraten“ hat. Wie die Entscheidung des Arbeitsgerichts Düsseldorf zeigt, stellt sich dieses Problem auch schon im Stadium einer reinen Abmahnung.
 
Sachverhalt
Über einen Mitarbeiter, der für Asylverfahren zuständig war, wurden Beschwerden an den Arbeitgeber herangetragen, dass er sich despektierlich über Asylsuchende geäußert habe. Die Arbeitgeberin, eine oberste Bundesbehörde, hörte den Mitarbeiter zu den Vorwürfen an – dieser bestritt sämtliche Vorwürfe und wollte wissen, wer solche Behauptungen aufstelle. Die Arbeitgeberin erklärte, dass die Kollegen den Sachverhalt nur mit der Maßgabe von Vertraulichkeit berichtet hätten und sich von dem Mitarbeiter eingeschüchtert fühlten. Weder in der Anhörung noch in der späteren Abmahnung nannte die Arbeitgeberin daher die Namen der Kollegen, die ihr den Sachverhalt zur Kenntnis gegeben hatten. Der Arbeitnehmer erhob Klage auf Entfernung der Abmahnung aus seiner Personalakte.
 
Die Entscheidung
Das Arbeitsgericht Düsseldorf gab der Arbeitgeberin auf, die Abmahnung aus der Akte zu entfernen. Die Vorwürfe in der Abmahnung seien inhaltlich zu unbestimmt, so dass bereits deshalb die Abmahnung unwirksam sei. Generell gelte, dass der Arbeitgeber einen Abmahnungssachverhalt so weit zu konkretisieren habe, wie dies dessen eigenem Kenntnisstand entspreche. Hier habe die Arbeitgeberin jedoch nicht angegeben, von wem ihr die Vorwürfe zugetragen worden waren, obwohl sie dies unstreitig wusste. Durch dieses Informationsdefizit sei der Kläger in seinen Möglichkeiten eingeschränkt worden, die Vorwürfe zu prüfen. Dem könne auch nicht entgegen gehalten werden, dass der Schutz der Kollegen, die das Fehlverhalten gemeldet hatten, deren Anonymität erfordere. Ein Arbeitgeber müsse etwa aus der namentlichen Benennung resultierende Konflikte zwischen den Mitarbeitern hinnehmen, insbesondere wenn er den Aussagen derjenigen Mitarbeiter vertraue, die das Fehlverhalten berichtet haben.
 
Folgen für die Praxis
Das Verfassen von Abmahnungen ist keinesfalls eine solch triviale Aufgabe, wie viele Arbeitgeber denken. Zahlreiche Fehler können zu deren Unwirksamkeit führen – neben fehlender inhaltlicher Bestimmtheit scheitern sie auch oft an unrichtigen Tatsachenbehauptungen, einer „schiefen“ Bewertung des Sachverhalts, einer Fokussierung auf pauschale Vorwürfe statt genauer Sachverhaltsbeschreibung oder auch an einer Unverhältnismäßigkeit. Man kann daher nicht oft genug betonen, dass die Formulierungen in einer Abmahnung sehr akkurat und umfassend sein müssen. Inwieweit die Haltung des Arbeitsgerichts Düsseldorf gerade auch im Lichte der gesetzlichen Wertungen des Hinweisgeberschutzes mehrheitsfähig ist, wird sich in der Praxis zeigen. Arbeitgeber müssen sich jedenfalls des Risikos einer unwirksamen Abmahnung bewusst sein, wenn sie – aus welch hehren Motiven auch immer – von einer namentlichen Benennung der Zeugen eines Fehlverhaltens absehen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg

Smartphone-Verbot während der Arbeitszeit  

BAG vom 17. Oktober 2023, 1 ABR 24/22
 
Hinsichtlich des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ist grundsätzlich zwischen dem mitbestimmungspflichtigen Ordnungsverhalten und dem mitbestimmungs­freien Arbeitsverhalten zu unterscheiden. Ein Smartphone-Verbot während der Arbeitszeit ist dem Arbeitsverhalten zuzuordnen und kann daher ohne Beteiligung des Betriebsrats vom Arbeitgeber eingeführt werden.
 
Sachverhalt
Die Arbeitgeberin, die Brems- und Kraftstoffsysteme für Fahrzeuge herstellt, verhängte durch Mitarbeiteraushang am 18. November 2021 mit der Überschrift „Regeln zur Nutzung privater Handys während der Arbeitszeit“ ein Verbot der privaten Handy-Nutzung am Arbeitsplatz. Bei manchen Arbeitsplätzen in der Produktion sowie dem Versand und Wareneingang war es aufgrund eines notwendigen Maschinenumbaus zu Arbeitsunterbrechungen gekommen. Während dieser Zeiten sollten die Arbeitnehmer nun anderweitig eingesetzt werden und anfallende Nebenarbeiten erledigen statt ihre privaten Handys zu nutzen. Nach Auffassung der Arbeitgeberin unterlag das Verbot nicht der Mitbestimmung, da lediglich das Arbeitsverhalten der Beschäftigten konkretisiert werde.
Der Betriebsrat sah im Mitarbeiteraushang hingegen eine Verletzung seines Mitbestimmungsrechts gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG und forderte die Arbeitgeberin vergeblich auf, das Smartphone-Verbot zu unterlassen. Er argumentierte, das Verbot betreffe überwiegend das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer. Die Verwendung von Mobiltelefonen und Smartphones kollidiere nicht in jedem Fall mit der Arbeitsleistung, insbesondere während Zeiten, in denen keine Arbeit anfalle. Die Vorinstanzen hatten die Anträge des Betriebsrats auf Unterlassung zurückgewiesen.
 
Entscheidungsgründe
Auch das BAG sah im Verbot der privaten Handy-Nutzung am Arbeitsplatz kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats als verletzt. Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei Fragen zur Betriebsordnung und zum Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb. Dieses Recht betrifft das kollektive Zusammenleben und die Zusammenarbeit im Betrieb. Maßnahmen, die hingegen das Arbeitsverhalten regeln, sind nicht mitbestimmungspflichtig. Solche Maßnahmen fordern die Arbeitspflicht direkt ein oder konkretisieren sie. Wenn eine Maßnahme des Arbeitgebers sowohl das Arbeits- als auch das Ordnungsverhalten beeinflusst, ist der überwiegende Regelungszweck entscheidend.
Im vorliegenden Fall zielte die Anordnung primär darauf ab, die Arbeitnehmer zu konzentriertem Arbeiten zu bewegen, indem mögliche private Ablenkungen durch die Nutzung dieser Geräte verhindert werden. Auch Anweisungen, die die zu erledigenden Aufgaben nicht unmittelbar konkretisieren, aber dennoch deren Erbringung sicherstellen sollen, betreffen das Arbeitsverhalten. Die Tatsache, dass das Verbot auch das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer beeinflussen kann, ändert nichts an dieser Einschätzung. Das BAG sah den überwiegenden Regelungszweck der Maßnahme in der Steuerung des Arbeitsverhaltens.
 
Konsequenzen für die Praxis
Die Entscheidung ist zu begrüßen, da das BAG ausdrücklich die enge Auslegung des Begriffs “Arbeitsverhalten” gemäß einer älteren Entscheidung vom 14. Januar 1986 – 1 ABR 75/83 nicht mehr aufrechterhält. Die Instanzengerichte sahen dies bisweilen uneinheitlich, weshalb die Entscheidung nun Rechtsklarheit schafft.
Nach der Auffassung des BAG ist auf den überwiegenden Regelungszweck der Maßnahme abzustellen. Dieser richtet sich nach dem objektiven Inhalt der Maßnahme sowie der Art des zu beeinflussenden betrieblichen Geschehens. Dabei ist eine – qualitative – Gewichtung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Auf die subjektiven Vorstellungen des Arbeitgebers kommt es insoweit jedoch nicht an.
 
Praxistipp
Arbeitgebern steht es im Rahmen ihres Direktionsrechts frei, die private Nutzung des Handys am Arbeitsplatz durch Weisung – ohne Mitbestimmung des Betriebsrats – zu untersagen. Dies betrifft jedoch nur Zeiträume während der Arbeitszeit. Um ein entsprechendes Verbot mitbestimmungsfrei einzuführen, sollte auf ein generelles Nutzungsverbot, insbesondere während der Ruhe- und Pausenzeiten – verzichtet werden. Arbeitgebern steht es ferner frei, das Nutzungsverbot auf bestimmte Bereiche zu beschränken. In Ermangelung eines kollektiven Bezugs ist es Arbeitgebern ferner möglich, einzelnen Arbeitnehmern im Rahmen des Weisungsrechts ein Handyverbot auszusprechen.
 
Christian Böhm, Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, München
 
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Tablets und Laptops für den Betriebsrat*  

Landesarbeitsgericht (LAG) München vom 7. Dezember 2023 – 2 TaBV 31/23
 
Der Betriebsrat hat unter den Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Beschaffung von Tablets und Notebooks, damit seine Mitglieder Betriebsratssitzungen virtuell beiwohnen können.
 
Sachverhalt
Die Verfahrensbeteiligten stritten darüber, ob die Arbeitgeberin dem Betriebsrat Tablets oder Notebooks zur Verfügung zu stellen hat, damit Betriebsratsmitglieder an Betriebsratssitzungen virtuell teilnehmen können. Dem Betriebsrat stand lediglich ein stationärer Computer ohne Peripheriegeräte (Kamera, Lautsprecher und Mikrofon) zur Verfügung.
Mit Beschluss vom 25. Oktober 2023 gab sich der Betriebsrat eine Geschäftsordnung, in der die Möglichkeit der virtuellen Betriebsratssitzung und Beschlussfassung enthalten ist. Das Arbeitsgericht München hat den Antrag des Betriebsrats auf die unentgeltliche Überlassung von drei Tablets oder Notebooks mit Kamera, Lautsprechern und Mikrofon sowie Internetanschluss zur Ermöglichung einer virtuellen Betriebsratssitzung abgewiesen; das LAG München gab der Beschwerde statt.
 
Die Entscheidung
Der Anspruch des Betriebsrats auf Zurverfügungstellung notwendiger Technik und Ausstattung zur Durchführung von Gremiumssitzungen mittels Video- oder Telefonkonferenz setze voraus, dass er sich eine Geschäftsordnung i.S.d. § 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BetrVG gegeben habe. Die Geschäftsordnung muss festlegen, unter welchen Voraussetzungen einzelne Mitglieder virtuell an einer Betriebsratssitzung teilnehmen können und unter welchen Voraussetzungen die Sitzung vollkommen virtuell stattfinden kann. Nach § 30 Abs. 2 BetrVG darf eine Betriebsratssitzung nur dann virtuell stattfinden, wenn der Vorrang der Präsenzsitzung gilt (Nr. 1), nicht mind. ein Viertel der Mitglieder des Betriebsrats binnen einer vom Vorsitzenden zu bestimmenden Frist ihm gegenüber widerspricht (Nr. 2) und sichergestellt sei, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können (Nr. 3).
Der Arbeitgeber habe dem Betriebsrat für dessen laufende Geschäftsführung in erforderlichem Umfang sachliche Mittel sowie Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen. Für die geforderten Endgeräte ergebe sich der Anspruch aus § 40 Abs. 2 BetrVG i.V.m. § 30 Abs. 2 BetrVG. Die Ausstattung sämtlicher Betriebsratsmitglieder mit mobilen Endgeräten stehe nach Ansicht des LAG im Einklang mit der Gesetzesbegründung zu § 30 Abs. 2 BetrVG im Betriebsrätemodernisierungsgesetz. Es sollten sachgerechte und dauerhafte Regelungen geschaffen werden, um die Digitalisierung der Betriebsratsarbeit voranzutreiben und der Betriebsrat habe die alleinige Entscheidungsbefugnis, ob er die Möglichkeit der virtuellen Betriebsratssitzung nutze.
 
Hinweise für die Praxis
Die Entscheidung liegt auf einer Linie mit dem LAG Köln (Beschl. v. 24.06.2022, Az.: 9 TaBV 52/21) und dem LAG Hessen (Beschl. v. 14.03.2022, Az.: 16 TaBV 143/21). In Fällen, in denen sich der Betriebsrat eine Geschäftsordnung gegeben hat, kann das Gremium von dem Arbeitgeber IT Equipment zur virtuellen Sitzungsdurchführung verlangen.
Der Betriebsrat muss sich grundsätzlich nicht auf nur ein Endgerät verweisen lassen. Die Anzahl der zu überlassenden Geräte orientiert sich an der Anzahl der Betriebsratsmitglieder. Ersatzmitglieder können die Geräte der vertretenen Betriebsratsmitglieder nutzen.
Die Geschäftsordnung nach § 20 Abs. 2 BetrVG muss eine Regelung dazu enthalten, unter welchen Voraussetzungen (i) einzelne Mitglieder virtuell an Betriebsratssitzungen teilnehmen können und (ii) eine Sitzung vollkommen virtuell stattfinden kann. Nicht ausreichend ist, dass dem Betriebsratsvorsitzenden die Entscheidung über das Ob und Wie der virtuellen Teilnahme übertragen wird. Der Vorrang der Präsenzsitzung muss durch die Geschäftsordnung gesichert werden. Auch in Fällen, in denen eine Geschäftsordnung die Möglichkeit eröffnet, dass eine Betriebsratssitzung virtuell durchgeführt werden kann, gilt eine Teilnahme an der Sitzung in Präsenz als erforderlich i. S. v. § 40 Abs. 1 BetrVG.
Dem Arbeitgeber bleibt überlassen darüber zu entscheiden, welchen Hersteller und welches Fabrikat er zur Verfügung stellt.
 
Praxistipp
Die Entscheidung des LAG ist im Sinne der Digitalisierung der Betriebsratsarbeit, bedeutet aber, dass Unternehmen künftig einen erheblich höheren Kostenaufwand haben, wenn Gremien mit mobilen Geräten ausgestattet werden müssen.
Arbeitgeber sollten daher im Eigeninteresse prüfen, ob die Voraussetzungen des § 30 BetrVG gegeben sind, bevor auf ein Verlangen des Betriebspartners nach IT Ausstattung reagiert wird. Der Ausstattungsanspruch ist auf das zur Durchführung erforderliche gedeckelt, d.h. Hersteller und Modell bestimmt der Arbeitgeber.
 
* Hinweis: Nur zur leichteren Lesbarkeit wird in diesem Beitrag das generische Maskulin verwendet, das jedoch stellvertretend für alle Geschlechter stehen soll.
 
Dr. Stefan Steeger, LL.B., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, München
 
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Das letzte Wort zum „Quarantäne-Urlaub“  

BAG vom 28.05.2024, 9 AZR 76/22
 
Bereits kurz nach Beginn der Pandemie kamen die ersten Rechtsfragen im Zusammenhang mit beantragten und bewilligten Urlaubszeiten auf – insbesondere, ob ein aufgrund einer angeordneten Quarantäne „verfehlter“ Urlaubszweck dazu führt, dass die betroffenen Urlaubstage wieder gutgeschrieben werden müssen. Mehrheitlich hatten sich Gerichte gegen eine Gutschrift des Urlaubs ausgesprochen (z. B. LAG Köln, vgl. FORUM-Newsletter Januar 2022). Auf entsprechende Vorlage (hier: durch das Arbeitsgericht Ludwigshafen) hatte dann auch der EuGH (vom 04.05.2023, C-206/22) bestätigt, dass man sich auch während einer Quarantäne entspannen und über freie Zeit verfügen könne, mithin „Urlaub“ habe. Der Arbeitgeber trage nicht das Risiko dafür, dass die gewünschten Freizeitaktivitäten während des Urlaubs gelängen. Das Bundesarbeitsgericht hat die Leitlinien des EuGH nun in einem Fall, der ebenfalls Gegenstand einer Vorlagefrage gewesen war, entsprechend umgesetzt.
 
Sachverhalt
Der klagende Arbeitnehmer, ein seit 20 Jahren in einem Metallbetrieb beschäftigter Schlosser, hatte im Oktober 2020 acht Tage Urlaub genommen, die er aber dann entgegen seiner ursprünglichen Planung zu Hause verbringen musste. Er selbst war nicht erkrankt, erhielt aber aufgrund eines Kontakts zu einer an Corona erkrankten Person eine behördliche „Absonderungsanordnung“, welche die gesamte Urlaubsdauer erfasste. Er durfte in dieser Zeit die Wohnung nicht verlassen und keinen Besuch bekommen.
 
Unter Berufung darauf, dass die so erzwungene Häuslichkeit wie ein „krankheitsähnlicher Zustand“ zu behandeln sei, forderte der Arbeitnehmer eine Gutschrift der vertanen Urlaubstage. Er berief sich insoweit auf § 9 BUrlG, wonach attestierte Krankheitszeiten nicht auf den Jahresurlaub anzurechnen sind, sondern nachgewährt werden müssen. Der Arbeitgeber wies dieses Ansinnen zurück, da der Urlaub so wie beantragt gewährt worden war und ein verfehlter Urlaubszweck nicht im Verantwortungsbereich des Arbeitgebers liege. Dieser Meinung hatte sich auch das erstinstanzliche Arbeitsgericht angeschlossen, während das in zweiter Instanz zuständige Landesarbeitsgericht Hamm der Klage stattgegeben hatte. Das Bundesarbeitsgericht hat diese nun endgültig abgewiesen.
 
Entscheidungsgründe
Das Bundesarbeitsgericht bestätigte auf der Linie des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), dass die „Störung“ des Urlaubs im Falle einer Quarantäne-Anordnung in der Risikosphäre des Beschäftigten liegt. Der Arbeitgeber schulde nur die Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung der Vergütung, aber keinen darüber hinausgehenden Urlaubserfolg. Nachdem der EuGH bestätigt hatte, dass es mit Unionsrecht vereinbar ist, dass Urlaub auch dann als verbraucht gilt, wenn während des genehmigten Urlaubs das unvorhersehbare Ereignis „Quarantäne“ auftritt, gab es keine Veranlassung, den Arbeitgeber zur Nachgewährung des Urlaubs zu verpflichten. Insbesondere sah das Bundesarbeitsgericht keine Notwendigkeit für eine analoge Anwendung von § 9 BUrlG.
 
Mit Blick auf die genannte Entscheidung zog das Bundesarbeitsgericht außerdem seine eigene Vorlagefrage zurück, da die maßgeblichen Fragen bereits auf Grundlage der Anfrage aus Ludwigshafen beantwortet worden waren.
 
Konsequenzen für die Praxis
Die Rechtsprechung von EuGH und BAG auf dem damaligen Stand der Rechtslage verdient vollumfängliche Zustimmung. Würde man allein das „Misslingen“ der Freizeitgestaltung im Urlaub – aus welchen Gründen auch immer – als Anlass sehen, den Urlaub nochmals beanspruchen zu dürfen, so könnte man mit gleicher Argumentation auch auf die Idee kommen, dass Urlaub nachgewährt werden müsse, wenn es am Urlaubsort zwei Wochen lang regnen sollte und der urlaubende Arbeitnehmer nichts von dem unternehmen konnte, was er sich eigentlich vorgenommen hatte. Insoweit ist die Klarstellung, dass ein „Urlaubserfolg“ irrelevant ist, auch über die Quarantäne-Situation hinaus von Bedeutung.
 
Praktisch werden sich derartige Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer Quarantäneanordnung im Urlaub nicht mehr stellen. Seit dem 17.09.2022 gibt es eine gesetzliche Neuregelung in § 59 Abs. 1 IfSG, wonach behördlich angeordnete Quarantänezeiten nicht auf Urlaub angerechnet werden. Die vom BAG entschiedene Rechtsfrage stellt sich dennoch weiterhin in „Altfällen“, da die Neuregelung nicht rückwirkend anwendbar ist.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg

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Das ging in die Hose …  

LAG Düsseldorf vom 21.05.2024, 3 SLa 224/24
 
Als Arbeitnehmer unterliegt man dem Weisungsrecht des Arbeitgebers, der nach § 106 GewO die näheren Details der Erbringung der Arbeitsleistung festlegen kann. Die Missachtung rechtmäßiger Weisungen stellt eine Pflichtverletzung dar, welche bis hin zur – ggf. sogar außerordentlichen – Kündigung des Anstellungsverhältnisses führen kann. Der vorliegende Fall zeigt, dass arbeitnehmerseitige Sturheit auch in einem Bagatellfall den Arbeitsplatz kosten kann.
 
Sachverhalt
Der klagende Arbeitnehmer war seit 2014 als Monteur in einem Industriebetrieb aus Solingen im Bereich der Produktion tätig. Zu seinen Aufgaben gehörten u. a. Arbeiten mit Kappsägen und Akkubohrern, Zuschnitt bzw. Montage von Profilen etc. Er ging seiner Tätigkeit auch in solchen Produktionsbereichen nach, in denen Gabelstapler fuhren.
 
Die Arbeitgeberin hatte für verschiedene Bereiche, so auch für die Produktion, in einer Kleiderordnung Vorgaben zur notwendigen Arbeitskleidung aufgestellt und stellte diese Kleidung auch zur Verfügung. Für den Bereich des Klägers war das Tragen von roten Hosen vorgeschrieben, welche nicht nur der Corporate Identity und besseren Unterscheidung zu Beschäftigten anderer Firmen dienten, sondern gerade auch durch die Signalfarbe Rot eine erhöhte Sichtbarkeit gewährleisten sollten.
 
Der Arbeitnehmer, der lange Zeit eigentlich kein Problem mit den roten Hosen hatte, weigerte sich auf einmal, die vorgegebene Arbeitshose zu tragen. Er halte diese aus Arbeitsschutzsicht für nicht nötig, und die Farbe gefalle ihm auch nicht. Nachdem er daher stattdessen mehrfach in eigenen schwarzen bzw. graue Arbeitshosen erschienen war, mahnte ihn die Arbeitgeberin wegen Missachtung der entsprechenden Weisung zwei Mal ab. Da jedoch die Abmahnungen keine Wirkung zeigten, erklärte die Arbeitgeberin am 27. November 2023 die fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 29. Februar 2024. Die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage hatte vor dem Arbeitsgericht Solingen keinen Erfolg. Hiergegen wandte sich der Kläger mit der Berufung.
 
Entscheidungsgründe
Das LAG Düsseldorf bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Es hielt fest, dass die Arbeitgeberin auf Grundlage ihres Weisungsrechts berechtigt war, Rot als Farbe für die Arbeitsschutzhosen vorzuschreiben. Es sei ein berechtigtes Interesse anzuerkennen, mit der Signalfarbe Rot zum Unfallschutz beizutragen. Auch dürfe der Arbeitgeber durch solche Vorgaben das Ziel eines einheitlichen Auftretens des Unternehmens (Corporate Identity) verfolgen.
 
Die entsprechende Weisung missachte auch nicht das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, der keine plausiblen Argumente vorgebracht hatte, warum denn die rote Hose nun eine solche Zumutung sein solle. Das ästhetische Empfinden reiche insoweit nicht aus.
 
Auch die Interessenabwägung sprach gegen Arbeitnehmer. Letztlich liege eine beharrliche Arbeitsverweigerung vor, und der Arbeitnehmer habe den Vorgang ohne nachvollziehbare Gründe „komplett in die Eskalation“ getrieben. Das Gericht deutete an, dass der Kläger sogar froh sein konnte, dass es die Arbeitgeberin bei einer ordentlichen Kündigung belassen hatte, da die beharrliche Verweigerung des Befolgens von Weisungen sogar eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt hätte.
 
Folgen für die Praxis
Die Entscheidung bestätigt, dass Vorgaben des Arbeitgebers für Kleiderordnungen als grundsätzlich legitim anzusehen sind. Gerade hier liegt ein exemplarischer Fall einer zulässigen Vorgabe zur Bekleidung vor. Neben Überlegungen der Arbeitssicherheit kann auch Corporate Identity ein entscheidendes Argument sein.
Wie das LAG ebenfalls herausstellt, spielen auf Arbeitnehmerseite demgegenüber Überlegungen zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht eine Rolle. Die Grenzen des Zumutbaren sind beispielsweise überschritten, wenn Arbeitgeber Vorgaben zur Farbe der Unterwäsche machen wollen und damit der sog. Intimbereich betroffen ist. Die Frage der Farbe der Hose war hingegen nur eine Frage der sog. Sozialsphäre. Hier müssten Eingriffe schon deutlich erheblicher sein, z. B. in Form von lächerlichmachenender Bekleidung oder bei einer Anweisung an weibliche Beschäftigte, in kurzen Röcken zur Arbeit zu erscheinen.
 
Ergänzend ist zu erwähnen, dass im Falle des Bestehens eines Betriebsrats jeweils zu prüfen ist, ob die Einführung von Arbeitskleidung mitbestimmungspflichtig nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist. Wird ein solches Mitbestimmungsrecht missachtet, wäre eine entsprechende Weisung rechtswidrig und der Arbeitnehmer müsste bei Missachtung der Vorgaben keine individualrechtlichen Konsequenzen befürchten.
 
Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg

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Zielvorgabe kurz vor dem Ziel – Motivations- und Anreizfunktion  

LAG Köln vom 06.02.2024, 4 Sa 390/23

Leistungsbezogene Bonussysteme mit Zielvorgaben bzw. Zielvereinbarungen können für Arbeitnehmer eine erhebliche Motivations- und Anreizfunktion haben und kommen daher in der Praxis häufig vor. Ebenfalls recht häufig sind Stockfehler, die Arbeitgeber Geld kosten – sei es, weil man es ganz vergessen hat, entsprechende Vorgaben zu machen oder Vereinbarungen zu schließen; sei es, dass die Beschreibung der Ziele ungenau oder widersprüchlich ist. Die vorliegende Entscheidung zeigt, welche Tücken sich auf der Zeitschiene ergeben können, wenn Arbeitgeber nachlässig agieren und sich zu spät mit einer Zielbeschreibung der Thematik annehmen. Wer die hiesigen Entscheidungsgründe beherzigt, vermeidet unerfreuliche Konsequenzen in Form eines Schadensersatzanspruchs, der wirtschaftlich einer fiktiven 100%igen Zielerreichung gleich kommt.

Sachverhalt
Der Kläger war von Mitte Juli 2016 bis Ende November 2019 bei der Beklagten als „Head of Advertising“ tätig und hatte in dieser Rolle auch Führungsverantwortung. Zu seinem Festgehalt von EUR 66.500,00 im Jahr konnten bis zu EUR 28.500,00 variable Vergütung bei 100% Zielerreichung hinzukommen. Vorgesehen war die Zieldefinition durch den Vorgesetzten jeweils zu Beginn des Kalenderjahrs; eine auch auf den Kläger anwendbare Betriebsvereinbarung aus März 2019 sah vor, dass Mitarbeiter jeweils bis zum 1. März eines Jahres eine – zuvor zu besprechende – Zielvorgabe erhalten sollten.
 
Die Beklagte hatte im März 2019 im Rahmen einer Präsentation vor mehreren Mitarbeitern die maßgeblichen Unternehmenskennzahlen dargestellt und in einem Meeting im April 2019, jeweils im Beisein des Klägers, diese nochmals beschrieben. Die tatsächliche individuelle Zielvorgabe für den Kläger erfolgte erst im September 2019, nachdem etwa drei Viertel des Geschäftsjahres abgelaufen waren. Die Beklagte stellte am Ende des Geschäftsjahres für den Kläger einen Bonusanspruch von EUR 15.586,00 fest, während der Kläger der Auffassung war, die maßgeblichen Unternehmensziele für 2019 seien verspätet bekannt gegeben worden, darüber hinaus auch formell unwirksam und ermessensfehlerhaft. Er forderte daher mit seiner Klage die Zahlung weiterer EUR 16.035,00.
 
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und es für ausreichend erachtet, dass die Festlegung der Unternehmensziele noch während der laufenden Zielperiode erfolgt sei. Die Festlegung der Ziele sei auch nicht gem. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden. Hiergegen wandte sich der Kläger mit seiner Berufung.

Entscheidungsgründe
Das Landesarbeitsgericht gestand dem Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz zu, da es keine rechtzeitige Zielvorgabe für das Geschäftsjahr 2019 gegeben habe. Der Arbeitgeber hatte versäumt, bis zum 1. März 2019 die Ziele vorzugeben. Die allgemeinen Ausführungen in Präsentation und Meeting stellten keine ordnungsgemäße Zielvorgabe dar, weshalb die Zielvorgabe als nicht erfolgt gelte. Insoweit habe der Kläger aus den Mitteilungen nicht erkennen können, wie sich dies für seine variable Vergütung auswirkt. Es habe auch an einer Gewichtung der Ziele und der Vorgabe eines Zielkorridors gefehlt.
 
Höchstrichterlich entschieden ist bislang nur, dass eine Zielvereinbarung jedenfalls nach Ablauf des maßgeblichen Zeitraums nicht nachträglich möglich ist. Da es vorliegend um eine Festlegung kurz vor Ablauf der Zielperiode ging, hat das Landesarbeitsgericht die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Aus Sicht des Landesarbeitsgericht muss vorliegend das Gleiche gelten, da der Zweck der Leistungssteigerung und Motivation bzw. die darin liegende Anreizfunktion nicht mehr erreicht werden konnte. Angesichts seiner Führungsfunktion habe der Kläger auch Einfluss auf die unternehmensbezogenen Ziele gehabt. Eine Zielvorgabe erst so spät innerhalb des maßgeblichen Geschäftsjahres sei so zu behandeln wie eine gänzlich unterlassene Zielvorgabe und damit ebenfalls schadensersatzauslösend, wenn der Arbeitgeber pflichtwidrig und schuldhaft keine Zielvorgaben gemacht hat.

Konsequenzen für die Praxis
Arbeitgeber müssen sich bei Bonussystemen, die auf regelmäßig wiederkehrend zu beschreibenden Zielen beruhen, in den praktischen Abläufen ein System erstellen, welches Gewähr dafür bietet, dass keine Sachverhalte von schadensersatzträchtigen unterlassenen Zielvorgaben bzw. versäumten Zielvereinbarungen entstehen. Die Praxis zeigt, dass Arbeitgebern hier häufig Stockfehler unterlaufen, die dazu führen, dass Arbeitnehmer dann im Wege eines Schadensersatzanspruchs den wirtschaftlichen Gegenwert einer 100%igen Zielerreichung realisieren können. Nichts ist ärgerlicher als ein 100%iger Bonusanspruch bei einem Mitarbeiter, der keine Leistung bringt, so dass Arbeitgeber gut beraten sind, hier strukturierte Abläufe zu implementieren, die entsprechenden Versäumnissen vorbeugen.

Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg

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Kein Unterlassungsanspruch bei Betriebsänderungen  

Arbeitsgericht Erfurt vom 19.02.2024, 6 BVGa 1/24

Stehen Betriebsänderungen an, kann man oftmals förmlich dabei zusehen, wie zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat Spannungen entstehen. Arbeitgeber werden verdächtigt, am Betriebsrat vorbei vollendete Fakten schaffen zu wollen, während auf Arbeitgeberseite das Gefühl herrscht, sich im Zangengriff von konfliktaffinen Betriebsratsanwälten und Gewerkschaftsvertretern zu befinden. Wird nicht von vornherein auf eine vernünftige Kommunikationsebene geachtet, endet das gegenseitige Misstrauen schnell vor Gericht, wenn sich Betriebsräte übergangen fühlen oder Arbeitgeber tatsächlich vorschnell agieren. Immer wieder stehen daher Arbeitsgerichte vor der Fragestellung, ob Betriebsräte das Recht haben, geplante Betriebsänderungen im Wege einer einstweiligen Verfügung zu stoppen. Das Arbeitsgericht Erfurt hat sich kürzlich mit der Mehrheit der Gerichte gegen einen solchen Unterlassungsanspruch positioniert.

Sachverhalt
Das betroffene Unternehmen gehört zu einem größeren Konzern, und der betroffene Betrieb mit seinen 212 Mitarbeitern beliefert vor allem internationale Großkunden, wobei diese in erster Linie Kunden der Unternehmensgruppe sind und nicht allein durch den hier interessierenden Betrieb beliefert werden.
 
Mitte Dezember 2023 informierte der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Absicht, den Betrieb im Laufe des dritten Quartals 2024 stillzulegen. Er gab dazu mehrere Gründe an wie eine zu geringe Auslastung, Umsatzrückgang, Preisdruck und Nachteile bei einer nicht lokalen Belieferung. Daher, so der Arbeitgeber, müsse zur Sicherung der Zukunft des Gesamtunternehmens der betreffende Standort zwingend geschlossen werden. Dazu übermittelte der Arbeitgeber eine Liste mit geplanten Maßnahmen, weiterhin Entwürfe für Interessenausgleich und Sozialplan sowie eine bereits vorbereitete Vereinbarung über die Einsetzung einer Einigungsstelle, falls bis Ende Februar 2024 kein Sozialplanabschluss gelingen sollte. Ebenso wurden bereits Aufträge an anderer Stelle in der Unternehmensgruppe fortgeführt und es war angedacht, Personen von anderen Standorten hinsichtlich der Abläufe des vorliegenden Standorts zu instruieren.
 
Der Betriebsrat wandte sich an das Arbeitsgericht, da er den Eindruck hatte, der Arbeitgeber versuche vollendete Tatsachen zu schaffen, bevor der Betriebsrat Alternativvorschläge unterbreiten könne wie beispielsweise zur Fortführung der Produktion mit einem Teil der Belegschaft. Insbesondere dürfe es noch keinen Abfluss von Knowhow und keine Verlagerung von Aufträgen geben. Er beantragte daher beim Arbeitsgericht eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung betriebsinterner Maßnahmen.

Entscheidungsgründe
Der Antrag blieb vor dem Arbeitsgericht Erfurt erfolglos. Das Gericht argumentierte hier zweigleisig – bereits per se sei ein solcher allgemeiner Unterlassungsanspruch bei Betriebsänderungen nicht anzuerkennen, und selbst wenn man dies dem Grunde nach für möglich hielte, seien die Voraussetzungen eines solchen Verfügungsanspruchs hier nicht hinreichend dargelegt.
 
Gegen einen Unterlassungsanspruch an sich spreche bereits der Gesetzeswortlaut, da dort lediglich von einem Unterrichtungs- und Beratungsanspruch die Rede sei. Insbesondere bestehe keine Vergleichbarkeit zu Fällen der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 BetrVG. Auch habe der Gesetzgeber bei der letzten Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 2001 keinen Anlass gesehen, einen solchen allgemeinen Unterlassungsanspruch des Betriebsrates im Rahmen der §§ 111 ff BetrVG anzuerkennen.
Würde man dennoch einen solchen allgemeinen Unterlassungsanspruch für denkbar halten, so sei vorliegend festzustellen, dass der Betriebsrat nicht ausreichend glaubhaft gemacht habe, dass die Arbeitgeberin bereits zur Umsetzung der beabsichtigten Schließung übergegangen sei. Eine Betriebsänderung sei erst begonnen, wenn der Arbeitgeber unumkehrbare Maßnahmen ergreife und damit vollendete Tatsachen schaffe. Im Falle einer Stilllegung bedeute dies die Aufgabe des Betriebszwecks unter gleichzeitiger – nicht nur vorübergehender – Auflösung der Betriebsorganisation für unbestimmte Zeit. Diese Schwelle sei nicht bereits dann erreicht, wenn Aufhebungsverträge geschlossen würden, denn jeder Arbeitnehmer könne selbst entscheiden, ob er in Anbetracht der bevorstehenden Betriebsschließung bereits auf den Arbeitgeber zu gehe, um sich über eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsvertrages zu verständigen.
 
Erst wenn der Arbeitgeber selbst unumkehrbare Maßnahmen zur Auflösung der betrieblichen Organisation ergreife, insbesondere durch Ausspruch entsprechender Kündigungen, könne von einer Unumkehrbarkeit die Rede sein. Dieses Stadium sei hier aber noch nicht erreicht. 

Konsequenzen für die Praxis
Nicht jedes Arbeitsgericht teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts Erfurt hinsichtlich der grundsätzlichen Frage eines Unterlassungsanspruchs. Der erste Schritt bei einer potentiell konfliktträchtigen Begleitung einer Betriebsänderung ist daher zunächst die Klärung der Frage, wie das vor Ort zuständige Arbeitsgericht sich in dieser Frage positioniert. Doch auch bei denjenigen Gerichten, die generell solchen Anträgen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung skeptisch gegenüber stehen, sollten Arbeitgeber darauf bedacht sein, möglichst keine Angriffsfläche zu bieten. Ein Agieren am Betriebsrat vorbei ist nicht zu empfehlen.
 
Zeigt außerdem der interne Austausch, dass der Betriebsrat eher misstrauisch ist, sollte ggf. auch die Hinterlegung einer Schutzschrift in Erwägung gezogen werden, damit es nicht etwa zu einer bösen Überraschung kommt, wenn doch ein Gericht solche Unterlassungsansprüche befürwortet und möglicherweise aufgrund einer nicht ganz akkuraten Sachverhaltsdarstellung hinsichtlich der erreichten Schwelle des unternehmerischen Handelns vorschnelle Entscheidungen trifft, die dem Arbeitgeber dann in einer meist ohnehin schon kritischen Phase weitere Probleme und Kosten bereiten.

Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg

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Jung, dynamisch und noch einmal gut gegangen  

LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 17.10.2023, 2 Sa 61/23

Stellenausschreibungen, die diskriminierungsverdächtige Schlagworte wie „jung“ enthalten, sind nicht auszurotten. Einmal mehr musste sich ein insoweit ungeschickt formulierender Arbeitgeber gegen eine Klage wegen vermeintlicher Diskriminierung zur Wehr setzen. Unverändert ist in diesem Kontext davon abzuraten, sein Glück herauszufordern.

Sachverhalt
Der (potentielle) Arbeitgeber war Pächter einer Tankstelle und hatte eine Stellenanzeige auf dem Portal „Indeed“ veröffentlicht. Dort hieß es: „Wir sind ein junges, dynamisches Team mit Benzin im Blut und suchen Verstärkung“. Die bislang 9-köpfige Belegschaft war überwiegend in der Altersklasse zwischen rund 40 und über 60 Jahren einzuordnen; außerdem beschäftigte der Arbeitgeber eine 19jährige Aushilfskraft. Der etwa 50jährige Kläger, ein gelernter Bankkaufmann mit einem Wohnort in ca. 800 km Entfernung, blieb mit seiner Bewerbung erfolglos. Der letztlich erfolgreiche Bewerber war zu diesem Zeitpunkt 48 Jahre alt.

Der Kläger stellte sich auf den Standpunkt, dass die Formulierung „junges dynamisches Team“ dafür spreche, dass er wegen seines Alters diskriminiert worden sei, da der Arbeitgeber offensichtlich nur junge Teammitglieder gesucht habe. Er verlangte daher eine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung nach § 15 Abs. 2 AGG und verknüpfte sein vorgerichtliches Schreiben außerdem mit einer Aufforderung zur Auskunftserteilung nach Art. 15 Abs. 1 DSGVO sowie Herausgabe seiner Daten nach Art. 15 Abs. 3 DSGVO. Der Tankstellenpächter kam dieser Aufforderung nicht nach und leistete auch keine Entschädigungszahlung. Darin sah der Kläger zusätzlich eine Verletzung von Datenschutzrecht.

Die auf Zahlung von EUR 1.500,00 nach dem AGG und von EUR 1.250,00 nach der DSGVO gerichtete Klage blieb vor dem Arbeitsgericht Rostock erfolglos.

Entscheidungsgründe
Die erstinstanzliche Entscheidung wurde im Berufungsverfahren durch das Landesarbeitsgericht bestätigt. Das LAG hielt die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche für unbegründet.

Grundsätzlich sei zwar der Anwendungsbereich des AGG eröffnet – es fehle aber an einem Indiz dafür, dass der erfolglose Bewerber wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt worden sei. Die fragliche Stellenanzeige erwecke nicht auf den ersten Blick den Anschein eines Verstoßes gegen § 11 AGG. Eine Verletzung des Benachteiligungsverbots könne nicht festgestellt werden, da weder eine mittelbare noch eine unmittelbare Benachteiligung i. S. d. § 3 AGG vorliege. Daher bestehe auch kein Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG. Der Kläger habe zwar gegenüber dem letztlich erfolgreichen Bewerber objektiv eine weniger günstige Behandlung erfahren; jedoch sei nicht ersichtlich, dass die Ursache dafür sein Alter gewesen sei.

Für die Auslegung der Formulierung in der Stellenbeschreibung sei zu unterscheiden zwischen der Darstellung des Arbeitsplatzes auf der einen und der Darstellung der Anforderungen an den Bewerber auf der anderen Seite. Die hiesige Formulierung sei insbesondere auch in dem Punkt „mit Benzin im Blut“ ersichtlich überspitzt und nicht wörtlich zu nehmen, sondern entspreche eher einem Werbeslogan. Von einem „jungen“ Team könne insoweit auch dann die Rede sein, wenn sich das bei dem Arbeitgeber bestehende Team noch in der Entwicklung befinde. Es liege daher nicht ohne Weiteres der Schluss nahe, dass damit das Lebensalter der Teammitglieder gemeint sei.

Es komme bei der Auslegung der Formulierung in der Stellenanzeige auch nicht auf das Verständnis des Klägers an, sondern auf die Wahrnehmung von verständigen und redlichen potentiellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise, denn die Stellenausschreibung richte sich an eine unbekannte Vielzahl von Personen. Nach diesem Maßstab sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte nur Bewerber mit niedrigem Lebensalter suchte. Die übertriebene Selbstdarstellung sollte ersichtlich das Arbeitsumfeld beschreiben, aber nicht etwa potentielle Bewerber höheren Alters abschrecken.

Auch der datenschutzrechtliche Entschädigungsantrag blieb erfolglos. Für den geforderten Schadensersatzanspruch nach DSGVO hätte laut LAG auch ein tatsächlicher Schaden eingetreten sein müssen. Da der Kläger dazu, welcher (immaterielle) Schaden bei ihm vorliegen soll, nichts vorgetragen hatte, konnte er sich auch mit diesem Antrag nicht durchsetzen.

Konsequenzen für die Praxis
Die Entscheidung ist praxisgerecht und differenziert vorbildlich zwischen einer Beschreibung des Teams auf der einen und einer Beschreibung der Bewerberanforderungen auf der anderen Seite. Dies liegt auf der Linie der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, welches eine Altersdiskriminierung zwar bei einer Beschreibung eines Teams als „jung und dynamisch“ bejaht hatte (BAG vom 11.08.2016, 8 AZR 406/14), hingegen eine solche Beschreibung des Unternehmens für unproblematisch erachtete (BAG vom 23.11.2017, 8 AZR 604/16). Das LAG hat hier, wenngleich vom „Team“ die Rede war, dies auf das Unternehmen bezogen, was mit Blick auf die beschriebene Belegschaftsstruktur in der Tat die näherliegende Interpretation ist.

Praxistipp
Noch im Newsletter Mai 2023 haben wir als Negativbeispiel für einen potentiellen Diskriminierungsverdacht die Formulierung „Junges Team“ angeführt. Die vorliegende Entscheidung fällt zwar für den betroffenen Arbeitgeber in die Kategorie „nochmal gut gegangen“ – trotzdem wäre es klüger gewesen, die Auseinandersetzung durch weniger angreifbare Formulierungen gleich zu vermeiden. Insoweit ist zu bedenken, dass solche Verfahren auch dann Geld kosten, wenn man sie gewinnt – und die Zahl der möglicherweise abzuwehrenden Klagen ist gerade bei Internet-Veröffentlichungen letztlich unkalkulierbar. Arbeitgeber sollten daher in der Praxis ihre Formulierungen in Stellenausschreibungen möglichst im Vorfeld darauf analysieren, ob sie sich damit dem Verdacht einer Altersdiskriminierung aussetzen könnten, und dann im Zweifelsfall besser umformulieren.

Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg

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Erfolgreicher Zustimmungsersetzungsantrag für Kündigung eines Betriebsratsvorsitzenden  

LAG Niedersachsen vom 28.02.2024, 13 TaBV 40/23

Betriebsratsmitglieder genießen angesichts ihrer Tätigkeit einen umfassenden Kündigungsschutz und können grundsätzlich nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und nur mit Zustimmung des Betriebsratsgremiums eine wirksame Kündigung erhalten. Das gesetzliche Anliegen ist der Schutz vor möglichen Repressalien, wenn Betriebsratsvertreter sich dem Arbeitgeber als engagierte Interessenvertreter für die Belegschaft entgegen stellen. In der Regel erteilen Betriebsratsgremien nur höchst selten die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung eines Kollegen, so dass Arbeitgeber gezwungen sind, die Zustimmung gerichtlich ersetzen zu lassen. Über einen solchen Antrag hatte kürzlich das LAG Niedersachsen zu entscheiden.

Sachverhalt
Der Betriebsratsvorsitzende eines Betriebs aus der Logistikbranche in Niedersachsen hatte sich mit Einverständnis des Arbeitgebers und auf dessen Kosten – für ca. EUR 2.000,00 – zur Teilnahme am sog. „Deutschen Betriebsrätetag“ in Bonn angemeldet. Es handelte sich um eine dreitägige Reise. Der Betriebsratsvorsitzende hatte u. a. angegeben, dass er am zweiten Tag von 13 bis 16 Uhr und von 19 bis 22 Uhr Betriebsratsarbeit geleistet habe. Tatsächlich konnte der Arbeitgeber jedoch feststellen, dass der Betriebsratsvorsitzende allenfalls bis zum Vormittag des zweiten Tages am Betriebsrätetag teilgenommen, sich dann aber stattdessen in Düsseldorf in einem Café aufgehalten und mit seiner Ex-Frau getroffen hatte. Auch am dritten Tag war er rein privaten Aktivitäten nachgegangen.

Den privat veranlassten Ausflug nach Düsseldorf hatte der Betriebsratsvorsitzende auch eingeräumt, behauptete aber, auch während der Anwesenheit im Café habe er Betriebsratsarbeit geleistet, da dies auch mobil möglich sei. Der Arbeitgeber betrachtete diese Erklärung als nicht überzeugend und warf dem Betriebsratsvorsitzenden daher eine falsch dokumentierte Arbeitszeit vor. Die Dokumentation von angeblicher Betriebsratstätigkeit, während man lediglich privaten Angelegenheiten nachgeht, stelle einen möglichen Arbeitszeitbetrug dar.

In Vorbereitung der insoweit beabsichtigten Kündigung unterrichtete der Arbeitgeber den Betriebsrat und bat um dessen Zustimmung. Der Betriebsrat lehnte es ab, der Kündigung zuzustimmen. Das Arbeitsgericht Lüneburg gab dem entsprechenden Zustimmungsersetzungsantrag erstinstanzlich statt.

Entscheidungsgründe
Das LAG Niedersachsen bestätigte die Entscheidung. Es stehe zur hinreichenden Überzeugung des Gerichts fest, dass der Betriebsratsvorsitzende gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten in einem Maße verstoßen habe, dass dies den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertige.

Das eigenmächtige Verlassen des Betriebsrätetages spätestens am Vormittag des zweiten Tages ohne Rückkehr zur Veranstaltung stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten dar. Hinsichtlich der am zweiten Tag dokumentierten Betriebsratsarbeit bestehe der dringende Verdacht, dass die Angaben falsch seien. Die Ausführungen des hierzu angehörten Betriebsratsvorsitzenden seien nicht glaubhaft und widersprüchlich gewesen.

Daher war die verweigerte Zustimmung durch das Gericht zu ersetzen.

Konsequenzen für die Praxis
Mit der erfolgreichen Zustimmungsersetzung ist der Fall noch nicht zu Ende – der Arbeitgeber muss dann, auch wenn das Gericht ihm schon das Vorliegen eines wichtigen Grundes bestätigt hat, erst noch die Kündigung aussprechen. Angesichts des erforderlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens ist natürlich eine Einhaltung der üblichen Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen nicht möglich, so dass es genügt, innerhalb von zwei Wochen die Zustimmungsersetzung zu beantragen – dementsprechend muss die Beteiligung des Betriebsrats angesichts der für diesen geltenden Dreitagesfrist am zehnten Tag des Fristenlaufs eingeleitet werden. Der Ausspruch der Kündigung ist bei Notwendigkeit eines Zustimmungsersetzungsverfahrens wiederum erst möglich, wenn die Entscheidung rechtskräftig ist, so dass auch im vorliegenden Fall das Arbeitsverhältnis zunächst fortgeführt wurde und der Betriebsratsvorsitzende vorläufig im Amt blieb.

In der Praxis führt aber eine zweitinstanzliche Bestätigung der Zustimmungsersetzung in der Regel dazu, dass die Arbeitsvertragsparteien sich auf eine einvernehmliche Beendigung verständigen, da die Entscheidung im Beschlussverfahren ein starkes Indiz dafür darstellt, dass auch die nun auszusprechende Kündigung einer gerichtlichen Prüfung Stand halten wird. Insbesondere steht mit Bindungswirkung für ein späteres Kündigungsschutzverfahren fest, dass ein wichtiger Grund vorliegt. Da das betroffene Betriebsratsmitglied bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren zu beteiligen ist und somit hinreichenden Einfluss auf die gerichtlichen Feststellungen nehmen kann, ist diese Bindungswirkung auch sachgerecht.

Praxistipp
Erfahrungsgemäß ist die Versuchung groß, bei Konflikten mit Betriebsratsmitgliedern und speziell mit aktiven Vorsitzenden zur Kündigungsvorbereitung zu schreiten. Arbeitgeber müssen hier allerdings eine saubere Abgrenzung vornehmen, wann eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten vorliegt und wann es sich „nur“ um eine Amtspflichtverletzung handelt. Insbesondere bei denkbaren Arbeitsvertragsverletzungen, zu denen die Betriebsratstätigkeit erst die „Gelegenheit“ bietet, ist die Abgrenzung nicht immer einfach. Arbeitgeber sollten daher jeweils rechtzeitig entsprechende Beratung einholen, da in diesem Kontext viele Fehler in der Praxis meist kaum noch geheilt werden können.

Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg

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Wirksame Kündigung wegen Vorlage eines Internet-Generierten Attests  

BAG vom 14.12.2023, 2 AZR 55/23

Bereits in der Januar-Ausgabe unseres Newsletters hatten wir von einer Entscheidung berichtet, in der sich das Bundesarbeitsgericht mit dem Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auseinandergesetzt hat. Am selben Tag stand auch ein Sachverhalt zur Entscheidung an, bei dem es nicht um Fragen der Entgeltfortzahlung auf Basis einer fragwürdigen Bescheinigung ging, sondern um eine außerordentliche Kündigung nach Vorlage einer ohne vorherigen Arztkontakt über einen Internet-Anbieter generierten Impfunfähigkeitsbescheinigung. Das Bundesarbeitsgericht sah hierin einen Grund zur außerordentlichen Kündigung.

Sachverhalt
Die Klägerin, Pflegehelferin in einem Krankenhaus, hatte sich im Zusammenhang mit den neuen Anforderungen bzgl. der einrichtungsbezogenen Impfpflicht über eine Internetseite eine „Bescheinigung“ generieren, wonach bei ihr angeblich eine „vorläufige Impfunfähigkeit“ vorliege. Die Vorlage dieser Bescheinigung eröffnete ihr die Möglichkeit, ohne erhaltene Impfung gegen Corona weiter der Tätigkeit im Krankenhaus nachzugehen. Einen Arztkontakt hatte es vor Ausstellung der Bescheinigung nicht gegeben. Dennoch wurde dokumentiert, dass bei der Klägerin angeblich im Falle einer Impfung das erhebliche Risiko schwerer Nebenwirkungen bestehe.
Nachdem das beklagte Krankenhaus davon erfahren hatte, dass die Klägerin nicht etwa entsprechend ärztlich untersucht worden war, sondern die Bescheinigung schlicht im Internet „gekauft“ hatte, erhielt die Klägerin eine außerordentliche und fristlose Kündigung. Der hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage gab das Arbeitsgericht Lübeck noch statt, während das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein sie abwies. Hiergegen richtete sich die von der Klägerin eingereichte Revision.

Entscheidung
Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die zweitinstanzliche Entscheidung und sah in dem geschilderten Vorgehen einen wichtigen Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch ohne Vorliegen einer einschlägigen Abmahnung. Zur Begründung führte es aus, dass die wahrheitswidrige Behauptung einer Impfunfähigkeit eine erhebliche Nebenpflichtverletzung darstelle. Gerade in einem Krankenhaus komme man mit gefährdeten Personen in Kontakt.
Die Vorlage einer solchen Bescheinigung suggeriere das Zugrundeliegen einer entsprechenden Anamnese. Dabei komme es auch nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer sich vielleicht tatsächlich für impfunfähig hält oder ob das Verhalten auch strafbar ist. Maßgeblich für das Arbeitsverhältnis ist der entsprechende Vertrauensbruch mit bewusst wahrheitswidrigem Vorgehen.

Konsequenzen für die Praxis
Die Entscheidung beinhaltet einen Fingerzeig für die bereits im Newsletter für Januar angesprochene Thematik der „gekauften“ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen. Konsequent weiter gedacht, kann sich ein Arbeitnehmer demnach auch nicht darauf berufen, dass er tatsächlich arbeitsunfähig sei, wenn er versucht, diese Arbeitsunfähigkeit mit einer gekauften Bescheinigung ohne jeglichen Arztkontakt „nachzuweisen“. Ein anderes Verständnis wäre auch absurd, da andernfalls jeder Arbeitnehmer einen vermeintlichen Irrtum „gut“ hätte und jeder risikofrei auf solche Bescheinigungen setzen könnte, bis es der Arbeitgeber erstmals beanstandet. Es bleibt zu hoffen, dass diese Linie auch bei den unterinstanzlichen Gerichten, bei denen bereits die ersten Fälle des entsprechenden „Geschäftsmodells“ anhängig sind, ihre Fortsetzung findet und die Rechtsprechung dazu beiträgt, dass sich das genannte Geschäftsmodell gar nicht erst etabliert.

Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg

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Kein Schadensersatz bei verspäteter oder unvollständiger Auskunft nach der Datenschutzgrundverordnung?  

Landesarbeitsgericht Düsseldorf vom 28. November 2023 – 3 Sa 285/23

Ein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 82 Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) setzt einen Schaden voraus. Dies ist nicht neu. Eine lediglich verzögerte oder unvollständige Auskunftserteilung gemäß Art. 15 DS-GVO fällt jedoch nach Ansicht des Arbeitsgerichts Düsseldorf schon grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der Schadensersatznorm aus Art. 82 DS-GVO. Denn hierfür ist eine gegen die DS-GVO verstoßenden Datenverarbeitung notwendig. Dies ist neu.

Sachverhalt
Ein ehemaliger Arbeitnehmer, der vom 1. bis 31. Dezember 2016 bei der beklagten Arbeitgeberin tätig war, stellte im Jahr 2020 einen Antrag auf Auskunft gemäß Art. 15 der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO), der nur teilweise vom Unternehmen beantwortet wurde. Am 1. Oktober 2022 forderte er erneut eine Datenauskunft und verlangte eine Datenkopie gemäß Art. 15 DS-GVO, wobei er eine Frist bis zum 16. Oktober 2022 setzte. Die Arbeitgeberin reagierte hierauf nicht, woraufhin der Arbeitnehmer am 27. Oktober 2022 seine Forderung nach Datenauskunft erneuerte. Die am 27. Oktober 2022 erteilte Auskunft wurde vom Arbeitnehmer als verspätet und inhaltlich unzureichend angesehen, da wesentliche Angaben fehlten. Insbesondere fehlten Angaben zur Dauer der Datenspeicherung und zu den Namen der Personen, an die die personenbezogenen Daten weitergeleitet wurden. Nach einer weiteren Aufforderung des Arbeitnehmers teilte die Arbeitgeberin ihm die Speicherdauer mit, nannte jedoch nicht die Namen der Datenempfänger. Die geforderte Information gab die Arbeitgeberin im Ergebnis erst auf nochmalige Anfrage des Arbeitnehmers preis.

Der Arbeitnehmer war der Ansicht, seinem Auskunftsverlangen wurde mehrfach unzureichend entsprochen. Gestützt auf Art. 82 Abs. 1 DS-GVO forderte er mindestens 2.000,00 Euro Schadensersatz. Die ehemalige Arbeitgeberin wandte ein, dem Arbeitnehmer fehle es an einem materiellen Schaden. Das Arbeitsgericht Duisburg gab dem Arbeitnehmer recht und sprach ihm 10.000,00 Euro Schadensersatz zu.

Die Entscheidung
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf verneinte den Anspruch in zweiter Instanz aufgrund des Fehlens eines immateriellen Schadens und der Unanwendbarkeit von Art. 82 DS-GVO auf Verstöße gegen Art. 15 DS-GVO. Zwar habe die Arbeitgeberin dem Auskunftsanspruch aus Art. 15 DS-GVO nicht entsprochen und gegen die Regelung zur Informationserteilung gemäß Art. 12 Abs. 3 DS-GVO verstoßen. Trotzdem lehnte das Gericht einen Schadensersatzanspruch ab, da der entsprechende Anspruch eine gegen die DS-GVO verstoßende Datenverarbeitung voraussetzt. Eine Verletzung der Auskunftspflicht nach Art. 15 DSGVO aufgrund einer verspäteten oder unterlassenen Informationserteilung stellt hingegen keine unrechtmäßige Datenverarbeitung dar. Ferner müssten Arbeitnehmer einen konkreten immateriellen Schaden geltend machen, der über den bloßen Verstoß gegen eine Vorschrift der DS-GVO hinausgeht, um eine Geldentschädigung verlangen zu können. Der vom Arbeitnehmer geltend gemachte Kontrollverlust über seine Daten genügte dem Landesarbeitsgericht hierfür nicht.

Konsequenzen für die Praxis
Die Entscheidung ist für Arbeitgeber erfreulich. Der in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten beinahe zum Standardrepertoire gehörende datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch wird mit der Entscheidung deutlich entschärft. Hierdurch wird das Missbrauchspotential begrenzt. Abzuwarten bleibt, ob das Bundesarbeitsgericht – die Revision wurde ausdrücklich zugelassen – oder im Falle eines Vorabentscheidungsverfahrens der Europäische Gerichtshof - die Entscheidung bestätigt.

Praxistipp
Werden Unternehmen von ihren Mitarbeitern mit einem datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch konfrontiert, stellt die stufenweise Erfüllung des Auskunftsanspruchs weiterhin eine valide Möglichkeit dar, dass sich Auskunftsverlangen im Zuge gerichtlicher Auseinandersetzungen verlaufen können. Arbeitgeber sollten daher zunächst das Stammdatenblatt zu den erfassten Daten übermitteln und – in Abhängigkeit des konkreten Auskunftsverlangens – zur Konkretisierung auffordern. Trotzdem sollten Unternehmen mit Blick auf die bestehenden Bußgeldrisiken eine ordnungsgemäße Datenschutz-Compliance implementieren.

Christian Böhm, Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, München

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Keine Tricksereien mit dem Mindestlohn!

LAG Baden-Württemberg vom 11.01.2024, 3 Sa 4/23

Der Mindestlohn hat in jüngerer Zeit spürbar angezogen. Für manche Arbeitgeber sind die damit zusammenhängenden Mehrbelastungen nicht ganz leicht zu stemmen. Der vorliegende Fall zeigt, dass Gerichte es nicht hinnehmen, wenn Arbeitgeber versuchen, durch Tricksereien Geld zu sparen.

Sachverhalt
Die Klägerin war seit über zwanzig Jahren mit einer monatlichen Arbeitszeit von 171 Stunden für die Beklagte tätig und erhielt ein damit korrelierendes verstetigtes Monatsgehalt. Laut Arbeitsvertrag standen der Klägerin Ansprüche auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld zu, wobei sich die Zahlungen auf jeweils 50% eines Monatsgehalts beliefen und die Auszahlungen im Juni bzw. November erfolgten.

Ende 2021 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass entgegen der bisherigen Praxis zukünftig eine monatliche Zahlung in zwölf Raten erfolge. Die Beklagte berief sich darauf, dass sie als Schuldnerin die Leistungszeit entsprechend bestimmen könne und auch bereits vor Fälligkeit leisten dürfe. Die anteiligen monatlichen Zahlungen wurden dabei jeweils auf den Mindestlohn angerechnet. Tatsächlich erreichte die Beklagte nur so das erforderliche Gehaltsvolumen, um ausgehend von einer tatsächlichen Stundenzahl von 171 Stunden den Mindestlohnanspruch zu erfüllen.

Die Klägerin machte geltend, dass die Beklagte mit den monatlichen Abschlägen das Ziel verfolge, die Vorgaben zum Mindestlohn auszuhebeln und dass sie sich mit einer monatsweisen Zahlung auch nicht einverstanden erklärt habe. Die Zahlungsweise bedeute, dass ihr von der Mindestlohnerhöhung tatsächlich nichts zufließe. Das Vorgehen der Arbeitgeberin sei daher unzulässig und die Differenz zum Mindestlohn entsprechend nachzuzahlen.

Das Arbeitsgericht Pforzheim hielt das Vorgehen der Beklagten mit vorzeitigen Abschlagszahlungen für zulässig und ging davon aus, dass die gezwölftelte Sonderzahlung Erfüllungswirkung habe. Im Übrigen wurde auch moniert, dass die Klägerin nicht die tatsächlich von ihr geleisteten Stunden dargelegt, sondern sich nur auf einen Monatsdurchschnitt berufen hatte.

Entscheidung
Das LAG Baden-Württemberg widersprach dem Arbeitsgericht hinsichtlich der Möglichkeit, die Sonderzahlungen auf eine monatliche Zahlungsweise umzustellen und so auf den nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) geschuldeten Mindestlohn anzurechnen. Es hielt dies aus mehreren Gründen für nicht zulässig.

Die gesetzliche Regelung in § 271 Abs. 2 BGB ermögliche dem Schuldner nur „im Zweifel“ eine vorzeitige Erfüllung. Vorliegend sei aber von einem spezifischen Zweck der Zahlungen auszugehen. Die Bezeichnung als Urlaubs- bzw. Weihnachtsgeld indiziere, dass die Zahlungen zum Bestreiten typischer Aufwendungen für Sommerurlaub und Weihnachtsfest gedacht seien.

Angesichts der seit Jahren praktizierten Auszahlungszeitpunkte im Juni und November hätten sich die Parteien faktisch auf einen Auszahlungszeitpunkt geeinigt. Die Klägerin habe auch ein geschütztes rechtliches Interesse daran, die Leistung nicht vor Fälligkeit annehmen zu müssen, weil sie sonst die ungewünschte Anrechnung auf den Mindestlohn unterstützen würde.

Tatsächlich hatte die Klägerin allerdings auch weiterhin ihre Klage größtenteils nicht mit den geleisteten Arbeitsstunden, sondern nur mit ihrem monatlichen Stundendurchschnitt begründet, weshalb das Landesarbeitsgericht der Berufung nur in geringem Umfang entsprach. Es stellte dabei darauf ab, dass sich der MiLoG-Anspruch nach den tatsächlichen Arbeitsstunden richte und dies eine schlüssige Darlegung der tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden erfordere. Da diese allerdings nur für einen der Monate unstreitig waren, konnte auch nur für diesen Monat dem Begehren entsprochen werden.

Konsequenzen für die Praxis
Die Idee der Umstellung von Sonderzahlungen auf monatliche Teilbeträge ist nicht neu. Beispielsweise hatte das LAG Hamm (vom 14.01.2016, 18 Sa 1279/15) über einen Fall zu entscheiden, in welchem deutlich vor Inkrafttreten des MiLoG die Arbeitsvertragsparteien eine Vereinbarung schlossen, mit der auf monatliche Zahlweise umgestellt worden war. Im Kontext der Frage, ob eine Anrechnung auf den Mindestlohnanspruch erfolgen kann, hat das LAG Hamm die Teilzahlungen als monatlich verstetigte Arbeitsvergütung mit funktionaler Gleichwertigkeit angesehen. Wegen der zeitlichen Abläufe musste das LAG Hamm nicht mehr klären, ob es sich bei einer solchen Vereinbarung um eine unzulässige Umgehung des MiLoG handelt.

Das LAG Baden-Württemberg hat der streitigen Frage der Erfüllungswirkung vorfristiger Abschlagszahlungen grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher für die Beklagte die Revision zugelassen.

Praxistipp
Tatsächlich scheitern wiederholt Klagen im Zusammenhang mit Mindestlohnansprüchen daran, dass die geleisteten Arbeitsstunden nicht schlüssig dargelegt sind. Der Mindestlohn ist kein Fixbetrag, sondern für jede tatsächlich geleistete Arbeitsstunde geschuldet. Entspricht die Gesamtvergütung nicht dem Produkt aus Mindestlohnsatz und Stundenvolumen (vgl. BAG vom 25.05.2016, 5 AZR 135/16), hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Differenzvergütung. Voraussetzung ist aber, dass der Arbeitnehmer das Stundenvolumen darlegt, da sonst die Soll-Vergütung nach MiLoG nicht bestimmt und nicht mit der Ist-Vergütung verglichen werden kann.

Es bleibt abzuwarten, ob sich mit Blick auf die Vorgaben zur Zeiterfassung Arbeitgeber auch in Zukunft darauf berufen können, dass es an einer hinreichenden Darlegung des tatsächlich geleisteten Stundenvolumens fehle.

Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg
 
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Kein Arbeitsverhältnis unter dieser Nummer  

ArbG Bremen-Bremerhaven vom 14.12.2023, 2 Ca 2206/23 und 2207/23

Kündigungen von Low-Performern sind für Arbeitgeber meist ziemlich herausfordernd. Bereits die Festlegung der Richtung des Vorwurfs ist fehlerträchtig, da der Arbeitgeber nicht immer weiß, ob die unterdurchschnittlichen Leistungen an mangelndem Willen (dann: verhaltensbedingte Kündigung denkbar) liegen oder auf mangelnde Fähigkeiten (dann: personenbedingte Kündigung als Mittel der Wahl) zurückzuführen sind. Die nachstehende Entscheidung des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven ist erfreulich praxisgerecht und stellt realistische Anforderungen an die Darlegungsmöglichkeiten des Arbeitgebers.

Sachverhalt
Die Arbeitgeberin – die Freie Hansestadt Bremen – nahm mit Zustimmung des Personalrats eine Auswertung der Telefoniezeiten von Mitarbeitern des Bürgertelefons Bremen vor. Die Auswertung erstreckte sich über vier Einzelstichproben im Zeitraum von März bis Mai 2023 und brachte zutage, dass zwei Service-Mitarbeiter in nur weit unterdurchschnittlichem Umfang Telefonanrufe entgegen genommen hatten. Der Erwartungswert für Telefoniezeiten lag nach Darstellung der Arbeitgeberin bei 60% der dienstplanmäßigen täglichen Arbeitszeit. Die Kläger kamen auf kaum mehr als die Hälfte dieses Erwartungswertes und lagen mitunter auch noch unterhalb der Hälfte.

Die Arbeitgeber betrachtete die faktische Nichtarbeit als Arbeitszeitbetrug und erklärte beiden Beschäftigten gegenüber mit Zustimmung des Personalrats die Kündigung.

Die Mitarbeiter hingegen hielten die Auswertung für unzulässig und beriefen sich außerdem darauf, dass sie zuvor weder abgemahnt noch auch nur angehört worden seien. Das Vorliegen eines Betruges könne nicht unterstellt werden; allenfalls könne man ihre Leistung als unterdurchschnittlich betrachten. Weiterhin machten sie geltend, dass sie lediglich wegen ihrer Gewerkschaftsmitgliedschaft überprüft worden seien und dies auch die Motivation für die Kündigung darstelle.

Entscheidung
Das Arbeitsgericht bewertete die dargestellten Telefoniezeiten als vorsätzliche vertragswidrige Vernachlässigung der Arbeitspflicht und bewertete die Diskrepanzen als so gravierend, dass dies nicht mehr mit einer normalen Minderleistung erklärbar sei. Die Auswertung sei auch zulässig gewesen, da der Personalrat ihr zugestimmt hatte. Auf die Frage, ob dies auch von der im entsprechenden Betrieb geltenden Dienstvereinbarung gedeckt war, komme es daher nicht an. Auch den behaupteten Zusammenhang mit ihrer Gewerkschaftsmitgliedschaft vermochten die Betroffenen aus Sicht des Arbeitsgerichts nicht darzulegen.

Da die Kündigungen somit für rechtmäßig erachtet wurden – und zwar sogar als fristlose –, blieben die hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklagen erfolglos. Beide Kläger signalisierten aber, gegen die Entscheidung vorgehen und den Fall zum Landesarbeitsgericht bringen zu wollen.

Konsequenzen für die Praxis
Das Arbeitsgericht verortet die verhaltensbedingte Kündigung von Low Performern im Kontext von Arbeitsverweigerung und Arbeitszeitbetrug. Arbeitgeber sollten daher solche Sachverhalte daraufhin bewerten, ob die identifizierte Minderleistung sich diesem Typus von Vorwürfen zuordnen lässt. Die Begründung der Kündigung bedarf – erst recht, wenn dies bereits in der Betriebsratsanhörung aufzubereiten ist – einer gründlichen Vorbereitung.

Interessant ist außerdem, dass das Arbeitsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts betont, dass durch eine Auswertung gewonnene Daten auch dann verwertbar sind, wenn ihre Gewinnung nicht vollständig den datenschutzrechtlichen Vorgaben entspricht. Arbeitnehmer genießen keinen generellen Schutz davor, dass sie in solchen Fällen eines vorsätzlichen vertragswidrigen Verhaltens überführt werden und können sich nicht ohne Weiteres auf Beweisverwertungsverbote berufen.

Dennoch ist zu empfehlen, sich der datenschutzrechtlichen Verwertbarkeit nicht zu sicher zu sein, so dass die Rechtsprechung nicht als Freibrief verstanden werden kann, durch datenschutzwidriges Vorgehen Kündigungen vorzubereiten.

Dr. Franziska v. Kummer, LL.M., M.C.L., Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg
 
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Neues zum Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen  

BAG vom 13. Dezember 2023 – 5 AZR 137/23

Im Zusammenhang mit fragwürdigen Arbeitsunfähigkeitszeiten befindet sich die Rechtsprechung derzeit ziemlich im Fluss. Der klassische „gelbe Schein“ – der nach derzeitiger Rechtslage eigentlich bei gesetzlich Versicherten keine Rolle mehr spielen sollte, aber nicht selten dennoch weiterhin maßgeblich ist – gilt als prinzipiell verlässlich und stellt einen anerkennenswerten Beleg dafür dar, dass tatsächlich eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Die Voraussetzungen dafür, wann dieser erste Anschein als erschüttert anzusehen sind, nähern sich in der Rechtsprechung erfreulicherweise mehr und mehr der Realität an – so auch in der vorliegenden Entscheidung.

Sachverhalt
Der klagende Arbeitnehmer hatte seinem Arbeitgeber am 2. Mai 2022 eine bis zum 6. Mai 2022 geltende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt. Während dieser Arbeitsunfähigkeitsdauer erhielt er eine fristgerechte Kündigung mit Wirkung zum 31. Mai 2022. Über die Kündigungsabsicht war er zuvor nicht in Bilde. Er deckte sodann mit zwei weiteren Folgebescheinigungen den Zeitraum bis exakt zum 31. Mai 2022 ab und kehrte nicht mehr in den aktiven Dienst zurück.
 
Da es sich bei dem letzten Tag des Arbeitsverhältnisses um einen Dienstag handelte und der nunmehr ehemalige Arbeitnehmer pünktlich zum 1. Juni 2022 wiedergenesen ein neues Arbeitsverhältnis bei einem anderen Arbeitgeber antrat, waren dem bisherigen Arbeitgeber die entsprechenden Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen suspekt und er verweigerte die Entgeltfortzahlung für den gesamten Zeitraum. Die Deckungsgleichheit zwischen Arbeitsunfähigkeitszeitraum und Kündigungsfrist stelle, so der Arbeitgeber, einen Grund dar, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in Zweifel zu ziehen.
 
Sowohl Arbeits- als auch Landesarbeitsgericht gaben der Zahlungsklage des Arbeitnehmers statt.
 
Die Entscheidung
Das Bundesarbeitsgericht gab dem Arbeitgeber für den Zeitraum ab dem 7. Mai 2022 recht und verwies den Fall an das Landesarbeitsgericht zurück. Der Arbeitgeber habe den typischen Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliegend erschüttert, da er Umstände dargelegt habe, die berechtigte Zweifel am tatsächlichen Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit begründen.
 
Ein solcher Umstand, der den Beweiswert in Frage stellt, kann bei Gesamtwürdigung des Sachverhalts darin liegen, dass Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen passgenau exakt die Dauer der Kündigungsfrist abdecken und der Arbeitnehmer am Tag nach der Beendigung andernorts sofort wieder arbeitsfähig ist. Demgegenüber war der Beweiswert der vor Erhalt der Kündigung vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erschüttert, da der Arbeitnehmer bei deren Vorlage noch nicht über die Beendigungsabsicht informiert war.
 
Konsequenz der Erschütterung des Beweiswerts ist dabei nicht der Wegfall des Anspruchs, sondern eine Änderung hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Um die möglichen Umstände, die eine trotz der Erschütterung bestehende Arbeitsunfähigkeit belegen könnten, weiter aufklären zu können, erfolgte eine Zurückverweisung in die Tatsacheninstanz.
 
Konsequenzen für die Praxis
Begrüßenswert ist, dass dem Bundesarbeitsgericht das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit bei Kündigungszugang allein nicht ausreicht, um auch die Folgebescheinigungen an der hohen Glaubwürdigkeit entsprechender Nachweise teilhaben zu lassen. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer bereits arbeitsunfähig gewesen war, bedeutet nicht, dass seine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit ebenfalls authentisch sein muss. Dementsprechend können auch Indizien, die nur gegen eine Folgebescheinigung sprechen, deren Beweiswert erschüttern.
 
Ein weiterer wichtiger Punkt ist die Klarstellung, dass es hinsichtlich des Erschütterungsindizes im Falle eines Gleichlaufs zwischen Kündigungsfrist und Arbeitsunfähigkeitszeitraum auch nicht darauf ankommt, welche der Parteien die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erklärt hatte.
 
Im Rahmen der sodann dem Arbeitnehmer obliegenden Darlegungs- und Beweislast kann dieser beispielsweise seine behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht entbinden oder auch selbst eine Begutachtung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkasse veranlassen.
 
Praxistipp
In der Praxis ist es durchaus angebracht, auf die Vorlage fragwürdiger Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mit einer vorläufigen Einstellung der Entgeltfortzahlungsleistungen zu reagieren. In jüngerer Zeit häufen sich, gerade auch durch die Möglichkeit von Online-Krankschreibungen, zweifelhafte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, die ggf. einer gerichtlichen Prüfung zugeführt werden sollten. Bei ersichtlich online erstellten Dokumenten ist ggf. zu prüfen, ob der vermeintlich ausstellende Arzt einer derjenigen ist, vor denen mehrere Ärztekammern warnen, da es approbierte Ärzte mit diesen Namen bei keiner Ärztekammer in Deutschland gibt. Arbeitgeber sollten sich hier nicht scheuen, entsprechende Zweifel anzumelden und ggf. Beratung einzuholen, ob die gegen eine authentische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sprechenden Indizien es als gerechtfertigt erscheinen lassen, die Entgeltfortzahlung zu verweigern. In Extremfällen ist auch daran zu denken, den Sachverhalt – sicherheitshalber unter Anhörung des Arbeitnehmers – auf möglichen Betrug zu prüfen und ggf. eine Kündigung auszusprechen.
 
Dr. Franziska v. Kummer, B. Sc. (Psychologie), Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg

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Anspruch auf Urlaubsabgeltung als GmbH-Fremdgeschäftsführer  

BAG, Urteil vom 25. Juli 2023 – 9 AZR 43/22

Einem Fremdgeschäftsführer einer GmbH kann ein Urlaubsabgeltungsanspruch unmittelbar auf Grundlage des § 7 Abs. 4 BUrlG zustehen. Dabei ist der Arbeitnehmerbegriff des BUrlG im Hinblick auf Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG europarechtskonform auszulegen und damit der vom EuGH definierte weitergehende Arbeitnehmerbegriff maßgebend.

Sachverhalt und Vorinstanzen
Die Klägerin war zunächst als Arbeitnehmerin bei der zur Unternehmensgruppe der Beklagten gehörenden GmbH beschäftigt. Ab 2012 war sie auf Grundlage eines Dienstvertrages als Geschäftsführerin der Beklagten tätig.

Ab 2018 übernahm die Beklagte für die zur Unternehmensgruppe gehörenden GmbH die Durchführung bestimmter entgeltlicher Dienstleistungs- und Beratungstätigkeiten. Dazu stellte die Beklagte der GmbH „ihre Geschäftsführerin […] im erforderlichen Umfang für den o. g. Tätigkeitsbereich zur Verfügung“.

Vor diesem Hintergrund wurde die Klägerin ab dem Jahre 2018 bei der zur Unternehmensgruppe der Beklagten gehörenden GmbH eingesetzt. Im Rahmen ihrer Tätigkeit hatte die Klägern eine feste Arbeitszeit (07:00 Uhr bis 18:00 Uhr) einzuhalten. Zu den Aufgaben der Klägerin gehörte es, vormittags eine sog. „Kaltakquise“ durchzuführen. Am Nachmittag hatte sie in eigener Initiative Leistungen anzubieten und wurde im Außendienst, zu Kundenbesuchen und mit Kontroll- und Überwachungsaufgaben eingesetzt. Dabei musste die Klägern wöchentlich 40 Telefonate und 20 Besuche durchführen und nachweisen. Darüber hinaus umfasste der Aufgabenbereich der Klägerin die Durchführung von Vorstellungsgesprächen und Einstellungsverhandlungen.

Im September 2019 legte die Klägerin gegenüber der Beklagten ihr Amt als Geschäftsführerin nieder und beendete das mit der Beklagten bestehende Vertragsverhältnis durch Kündigung aus Oktober 2019 zu Ende Juni 2020. Bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt und erbrachte keine Leistungen mehr für die Beklagte.
Die Klägerin hatte im Jahr 2019 von den 33 ihr nach dem Dienstvertrag zustehenden Urlaubstagen nur 11 in Anspruch genommen und im Jahr 2020 überhaupt keinen Urlaub verbraucht. Vor diesem Hintergrund machte die Klägerin einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gegen die Beklagte geltend.

Bereits die Vorinstanzen entschieden im Sinne der Klägerin. Das BAG hielt die Revision der Beklagten für unbegründet.

Entscheidung
Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg. Die Klägerin kann als Geschäftsführerin Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG verlangen. Dies ergibt sich aus der insoweit vorzunehmenden, richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Vorschrift.

Im Grundsatz gilt Folgendes: Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub, vgl. § 1 BUrlG. Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten zudem arbeitnehmerähnliche Personen, vgl. § 2 BUrlG. Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten, vgl. § 7 Abs. 4 BUrlG.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass durch das BUrlG die Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG umgesetzt werden. Vor diesem Hintergrund müssen die nationalen Gerichte das BUrlG so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der vorbenannten Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen.
Daraus folgt für die Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs in § 2 BUrlG, dass die vom EuGH entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff heranzuziehen sind.

Danach ist als „Arbeitnehmer“ jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt. Tätigkeiten, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen, bleiben dabei außer Betracht. Wesentlich für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Auch das Mitglied eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft kann nach den vom EuGH entwickelten Grundsätzen als „Arbeitnehmer“ im Sinne des Unionsrechts zu qualifizieren sein, obwohl der Grad der Abhängigkeit oder Unterordnung eines Geschäftsführers bei der Ausübung seiner Aufgaben in der Regel geringer ist als der eines Arbeitnehmers im Sinne der üblichen Definition des deutschen Rechts.

Die Einordnung als „Arbeitnehmer“ im Sinne des Unionsrechts bedarf einer Gesamtwürdigung der Umstände unter Einbeziehung

• der Bedingungen, unter denen die Bestellung erfolgte,
• der Art der übertragenen Aufgaben,
• des Rahmens, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden,
• des Umfangs der Befugnisse,
• der Umstände, unter denen die Abberufung erfolgen kann, sowie
• der Beurteilung, in welchem Umfang der geschäftsführende Gesellschafter über seine Anteile an der Willensbildung der Gesellschaft wahrnimmt.

 
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist das BAG im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin als Arbeitnehmerin im Sinne des Unionsrechts zu qualifizieren ist. Die Klägerin war weisungsgebunden tätig. Dies folgt insbesondere daraus, dass sie auf Anweisung eine Arbeitszeit von 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr einzuhalten hatte. Auch die Art der ihr übertragenen Aufgaben spricht für die Arbeitnehmereigenschaft. Daher ist nach den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG ein gesetzlicher Urlaubsanspruch entstanden. Soweit der (Rest-)Urlaub wegen Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr genommen werden könne, sei dieser daher abzugelten.

Bewertung
Die Entscheidung hat erhebliche Bedeutung für die Gestaltung von Dienstverträgen mit Fremdgeschäftsführern. Sowohl auf der Ebene der Vertragsgestaltung als auch im weiteren Umgang im laufenden Vertragsverhältnis muss die Handhabe an die neue Rechtsprechung angepasst werden.

Die Entscheidung wirft die Frage auf, ob die gesamte Rechtsprechung zum BUrlG auch auf Fremdgeschäftsführer Anwendung findet. Insbesondere stellt sich die Frage, ob Fremdgeschäftsführer auf bestehende, offene Urlaubstage und den möglichen Verfall von Urlaubstagen hingewiesen werden müssen.

In der Praxis sollte jedenfalls bei Fremdgeschäftsführern vorsorglich ein solcher Hinweis erfolgen. Darüber hinaus sollten vertragliche Regelungen in den Dienstvertrag aufgenommen werden, die denen eines Arbeitnehmers entsprechen. Im Hinblick auf die Urlaubsregelung sollte insbesondere zwischen dem gesetzlichen Mindesturlaub und dem vertraglichen Mehrurlaub differenziert werden. Außerdem sollte der mögliche Verfall von Urlaubstagen bereits vertraglich geregelt werden.

Es kann erwartet werden, dass Fremdgeschäftsführer auch in weiteren Konstellationen als Arbeitnehmer zu qualifizieren sind. Die Weisungsgebundenheit und Berichtspflicht sprechen dafür, wobei im Einzelfall abweichende Einordnungen möglich sind.

Für Gesellschafter-Geschäftsführer bleibt die Frage der Anwendbarkeit des BUrlG offen. Dabei ist beim Allein- oder Mehrheitsgesellschafter nicht davon auszugehen, dass dieser als Arbeitnehmer zu werten ist. Der bedeutende Einfluss im Rahmen der Gesellschafterversammlung widerspricht der Voraussetzung der Weisungsgebundenheit. Anders dürfte die Frage beim Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer zu beantworten sein, da dessen geringer Einfluss bei der Gesellschafterversammlung der Weisungsgebundenheit nicht entgegensteht.

Schlussfolgernd bringt die neue Rechtsprechung für die Frage der Anwendbarkeit des BUrlG auf Fremdgeschäftsführer Klarheit und orientiert sich abermals am EuGH. Gleichzeitig birgt die Entscheidung einige neue Fragen. Es bleibt offen, ob und mit welcher Reichweite Leitungsorgane auch zukünftig als Arbeitnehmer anzusehen sind.
 
Davia Vijesh Kumar, Rechtsanwältin, Eversheds Sutherland (Germany) Rechtsanwälte Steuerberater Solicitors Partnerschaft mbB, Hamburg


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