Newsletter Vergaberecht

KG, Beschluss v. 14.04.2026 – Verg 13/25

Im März 2025 schrieb eine öffentliche Auftraggeberin (AG) Betriebsleistungen in verschiedenen Flüchtlingsunterkünften unionsweit aus. Das wirtschaftlichste Angebot wurde auf Grundlage des einzigen Zuschlagskriteriums „Preis“ ermittelt.

Ein Bieter (ASt.) beteiligte sich an diesem Vergabeverfahren mit fristgerechtem Angebot. Er erhielt mit Vorabinformationsschreiben aus Juni 2025 mitgeteilt, der Zuschlag solle auf das Angebot eines anderen Bieters erteilt werden. Der ASt. wurde u. a. mitgeteilt, ihr Angebot enthalte einen höheren Angebotspreis als das des Zuschlagsbieters. In der Gesamtwertung belege ihr Angebot den 12. Platz. Die Höhe des Angebotspreises des Bestbieters wurde indes nicht mitgeteilt. Die ASt. beanstandete u. a. daraufhin rügeweise das Vorabinformations-schreiben. Es informiere unzureichend über das Ausschreibungsergebnis. Eine Überprüfung der Vergaberechtmäßigkeit der beabsichtigten Auftragsvergabe könne auf dessen Grundlage nicht erfolgen. 

Nachdem der Rüge durch die AG nicht abgeholfen wurde, verfolgte die ASt. ihr Begehren vor der Vergabekammer des Landes Berlin (VK Berlin) weiter. Die VK Berlin gab der ASt. Recht. Nach ihrer Auffassung hatte die AG gegen die Vorabinformationspflichten aus § 134 Abs. 1 S. 1 GWB verstoßen. Sie wies die AG an, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen. 

Hiergegen wandte sich die AG mit einer sofortigen Beschwerde. Sie war der Auffassung, sie habe gegenüber der ASt. entsprechend den vergaberechtlichen Anforderungen informiert. Zu einer Veröffentlichung insbesondere der Angebotspreise sei sie nicht verpflichtet gewesen. Einer Veröffentlichung stünden Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse entgegen.

Zu Unrecht! Das Kammergericht (KG) sah die Transparenzpflicht in Bezug auf das Vorabinformationsschreiben verletzt. Das Vorabinformationsschreiben forme den Transparenzgrundsatz im Zusammenhang mit der Zuschlagserteilung aus. Dem Grundsatz werde genügt, wenn dem unterlegenen Bieter u. a. die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mitgeteilt werde. 

Zu den mitzuteilenden tragenden Gründen gehöre nach Auffassung des KG auch, dass der Preis des bezuschlagten Angebots mitgeteilt werde, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. Sind auch qualitative Zuschlagskriterien vorgesehen, bedarf es zudem der Information über die Bewertung zumindest des eigenen und des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots.

Geschäftsgeheimnisse stünden einer Veröffentlichung des Preises des bestplatzierten Angebots nicht entgegen. Das Interesse an einem transparenten Vergabeverfahren überwiege dem Geheimhaltungsinteresse des obsiegenden Bieters, obwohl diese Informationen vertraulich seien.
 

Der Transparenzgrundsatz gewähre dem unterlegenen Bieter einen grundsätzlichen Informationsanspruch. Dieser betreffe u. a., welche Gründe einer Zuschlagserteilung auf sein Angebot entgegenstünden. Die Mitteilung des Preises versetze den Bieter in die Lage, das bestplatzierte Angebot etwa auf Auskömmlichkeit sowie Konformität zur Leistungsbeschreibung und zu den Ausführungsbedingungen zu überprüfen. 

Verweigert der öffentliche Auftraggeber die Weitergabe dieser Informationen, verletzt er das Recht des unterlegenen Bieters auf ein transparentes Vergabeverfahren. Ein effektiver Rechtsschutz sei in diesem Falle nicht mehr möglich. 

Die Begründung der Entscheidung des KG überzeugt nicht. Das KG bestätigt seine Rechtsprechungslinie, welche den Transparenzgrundsatz überbetont. Ob dies sinnvoll ist, dürfte für öffentliche Auftraggeber im Zuständigkeitsbereich des KG gleichgültig sein. Dort sollten schnellstmöglich aktuelle und künftige Vorabinformationen mit der Angabe des Preises des bestplatzierten Angebots angereichert werden. 

Die übrigen öffentlichen Auftraggeber sollten die Anpassung ihrer Vergabepraxis gleichwohl überprüfen. Entscheiden sich öffentliche Auftraggeber dazu, den Angebotspreis nicht zu veröffentlichen, sollte hierzu eine dokumentierte Abwägung getroffen werden. Diese Abwägung sollte das Interesse des unterlegenen Bieters an einem möglichst transparenten Verfahren und das Interesse des Bestbieters an der Geheimhaltung seines Angebotspreises als Geschäftsgeheimnis in Ausgleich bringen. Im Rahmen dessen sollte eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Geheimhaltungsinteresse des Bestbieters erfolgen. 

Diese ernsthafte Auseinandersetzung lässt die Entscheidung des KG vermissen. Das KG führt keine Argumente an, die für eine Geheimhaltung des Angebotspreises sprechen. Dabei ist das Interesse an der Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen, zu denen der Angebotspreis unzweifelhaft gehört, durch die Berufs- und Eigentumsfreiheit des Bestbieters grundrechtlich verbrieft (vgl. Art. 12, 14 GG). 

Ferner lässt die Begründung außer Acht, dass die Mitteilung der Angebotspreise zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen kann. Wird durch die Gewährung effektiven Rechtsschutz erreicht, dass das Vergabeverfahren zurückversetzt werden muss, ist der Angebotspreis des Bestbieters öffentlich. Dieser kann die Preisbildung im zu wiederholenden Verfahrensabschnitt zum Nachteil des öffentlichen Auftraggebers beeinflussen. Ein ohnehin bereits an der Grenze der Auskömmlichkeit kalkulierender Bestbieter könnte dann von einer erneuten Angebotsabgabe Abstand nehmen.

Daniel Schölzel
Rechtsanwalt

abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main

EuGH, Urteil vom 04.06.2026 – C-820/24

Im Rahmen der Sanierung eines Salzburger Schulcampus schrieb die österreichische Bundesimmobiliengesellschaft m. b. H. (nachfolgend „AG“) im Jahre 2022 im Wege des offenen Verfahrens Elektroinstallationsleistungen aus. Die Elektroinstallationsarbeiten betrafen ein aus zwei miteinander verbundenen Teilen (nachfolgend „Gebäudeteil I“ und „Gebäudeteil II“) bestehendes Schulgebäude. Vom Auftrag war überwiegend der Gebäudeteil II erfasst.

Den Zuschlag erhielt im August 2022 das Unternehmen Fiegl & Spielberger GmbH (nachfolgend „AN“ und gemeinsam mit der AG „Parteien“). Für die Ausführung vereinbarten die Parteien einen Zeitraum vom 03.08.2022 bis zum 31.08.2023.

Zur vollständigen Leistungsausführung kam es indes nicht. Im Mai 2023 bestellte die AG gegenüber der AN bisher nicht erbrachte Installationsleistungen im Gebäudeteil II sowie im Verbindungstrakt zum Gebäudeteil I ab. Grund hierfür war ein Brand, der bereits vor Zuschlagserteilung im Gebäudeteil I ausgebrochen war. 

Die durch den Brand verursachten Schäden machten zudem erhebliche Anpassungen des Sanierungskonzepts erforderlich. Bereits im Juli 2022 leitete die Auftraggeberin deshalb ein weiteres Vergabeverfahren zur Beschaffung zusätzlicher Elektroinstallationsleistungen ein.  Diese sollten u. a. der Behebung der Brandschäden im Gebäudeteil I dienen. Den Zuschlag erhielt im Dezember 2023 das Unternehmen Strominator Elektro GmbH (nachfolgend „Strominator“).

So beauftragte die AG die AN am 22.12.2023, d. h. nach Ablauf der vereinbarten Ausführungsfrist, mit weiteren Installationsleistungen im Gebäudeteil I (nachfolgend „Neuauftrag“). Eine vollständige Zahlung des Werklohns war zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgt. Indes hatte die AG zuvor über die von der AN erbrachten Leistungen die Abnahme erklärt und am 15.12.2023 die Schlussrechnung erhalten. 

Der Neuauftrag war nach Auffassung von Strominator vergaberechtswidrig. Ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung war dem Unternehmen Teilnahme am Vergabeverfahren nicht ermöglicht worden. Strominator beantragte daher im Juli 2024 vor dem österreichischen Bundesverwaltungsgericht (nachfolgend „BVerwG“) festzustellen, dass die Vergabe des Neuauftrags an die AN rechtswidrig erfolgt sei. Die AG erwiderte indessen, der Neuauftrag stelle eine zulässige Änderung des ursprünglichen Auftrags dar. Hierzu sei sie nach § 365 des österreichischen Bundesvergabegesetzes (BVergG 2018) berechtigt gewesen. 

Die Berechtigung blieb indes zweifelhaft. Unklar war, ob die Beauftragung des Neuauftrags noch „während der Laufzeit“ erfolgt war (vgl. § 365 Abs. 1 S. 1 BVergG 2018 bzw. Art. 72 Abs. 5 Vergaberichtlinie). Konkret war fraglich, ob vom Begriff der „Laufzeit“ die Begleichung der offenen Werklohnforderung noch erfasst ist. Eine Antwort hierauf fand das BVerwG indes weder in den österreichischen Vergabevorschriften noch in Art. 72 Abs. 5 Vergaberichtlinie. Es legte dem EuGH daher unter anderem diese Frage zur Vorabentscheidung vor. 

Der EuGH beantwortete die Frage zuungunsten der AG. Im Ergebnis ist die Erfüllung der Zahlungspflicht für die Laufzeit ohne Bedeutung. Es komme vielmehr darauf an, ob der vereinbarte Leistungszeitraum abgelaufen sei, die Leistungen des Auftragnehmers vollständig erbracht worden seien und die Schlussrechnung gelegt worden sei. 

Dabei ist der Wortlaut des Art. 72 Vergaberichtlinie unergiebig. Das Merkmal „während der Laufzeit“ werde weder durch diese noch durch andere Vorschriften der Vergaberichtlinie konkretisiert.

Im systematischen Vergleich mit Vorschriften der Vergaberichtlinie ergibt sich, dass für die Bestimmung der Laufzeit die „Ausführung“, d. h. die Leistungserbringung, maßgeblich ist. Dem 107. Erwägungsgrund der Vergaberichtlinie ist zu entnehmen, dass die Möglichkeit der vergabefreien Auftragsänderung „während des Ausführungszeitraums“ eröffnet werden solle. Zudem werde von der „Ausführung von Bauleistungen“ gesprochen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 Hs. 2 Vergaberichtlinie). Schließlich sei der Auftraggeber berechtigt, für die Ausführung bestimme Bedingungen vorzugeben (vgl. Art. 70 Vergaberichtlinie). Daher rücke in den Hintergrund, dass es sich bei öffentlichen Aufträgen um entgeltliche Verträge handle (vgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 Hs. 1 Vergaberichtlinie).

Aus teleologischer Sicht sei schließlich ausschlaggebend, dass Art. 72 Vergaberichtlinie eng auszulegen sei. In diesem Sinne sei zu bedenken, dass es nach Abnahme der Leistung und Erhalt der Schlussrechnung kaum Umstände gäbe, die der Auftraggeber noch im Wege der Auftragsänderung berücksichtigen müsse. Zudem müsse verhindert werden, dass der Auftraggeber durch Herauszögerung der Zahlung die Änderungsmöglichkeit des ursprünglichen Auftrags nach Belieben verlängere.

Die Entscheidung des EuGH überzeugt. Sie dürfte der Anwendung des § 132 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) als unmittelbare Leitplanke dienen. denn auch dort sind Auftragsänderungen nur „während der Vertragslaufzeit“ zulässig. Öffentliche Auftraggeber sollten daher nicht allein auf den Stand der Zahlungsabwicklung achten, sondern insbesondere den tatsächlichen Leistungsfortschritt und die vollständige Leistungserbringung im Blick behalten. Offene Rechnungen verlängern die Vertragslaufzeit nicht und können eine nachträgliche Auftragsänderung daher nicht rechtfertigen.


Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main

OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.07.2025 – Verg 3/25

Im Jahr 2024 schrieb ein öffentlicher Auftraggeber (AG) im offenen Verfahren unionsweit Abbrucharbeiten aus (nachfolgend „Vergabeverfahren“). Der Umfang der Abbruch- und Rückbauarbeiten wurde in der Auftragsbekanntmachung konkretisiert, indem Angaben zu Bereichen, zum Gegenstand und Umfang der Abbruch- und Rückbauarbeiten gemacht wurden.

Zum Nachweis der Eignung im Sinne einer technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit hatten die Bieter Referenznachweise zu erbringen. Die Eignungsnachweise konnten u. a. durch die Angabe einer Eintragung in die Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e. V. (nachfolgend „Präqualifikationsverzeichnis“) erbracht werden. Zudem enthielt die Auftragsbekanntmachung einen Hinweis zum Nachweis von Referenzen. Sofern im Präqualifikationsverzeichnis drei hinterlegte Referenzen in Art und Umfang mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar waren, genügte die Angabe der gültigen Registernummer des Präqualifikationsverzeichnisses. Sofern der Nachweis der Eignung durch die Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis erfolgen soll, konnten bei Bedarf zusätzliche Einzelnachweise eingereicht werden.

Die spätere Antragstellerin (ASt.) beteiligte sich am Vergabeverfahren mit einem form- und fristgerechten Angebot und nannte im Angebotsschreiben ihre Registernummer. Unter dieser waren im Leistungsbereich für Rückbau-, Verwertungs- und Entsorgungsarbeiten insgesamt elf Referenzen hinterlegt. Nach erstmaliger Prüfung dieser Referenzen und Feststellung, dass von ihnen lediglich zwei davon wertungsfähig waren, forderte die AG die ASt. im Oktober 2024 zur Einreichung von mindestens drei Referenzen vergleichbarer Leistungen auf.

Obwohl die ASt. der Aufforderung fristgerecht nachkam, erhielt sie im Dezember 2024 ein Vorabinformationsschreiben. Mit diesem teilte die AG der ASt. mit, der Zuschlag könne nicht auf ihr Angebot erteilt werden. Dieses müsste mangels nachgewiesener Eignung ausgeschlossen werden.

Hiergegen wandte sich die ASt. mit Rügeschreiben aus Dezember 2024. Ihre Eignung habe die ASt. durch die Angabe der Präqualifikation im einschlägigen Leistungsbereich nachgewiesen. Mehrere dort hinterlegte Referenzen seien mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar. Diese Einwendungen überzeugten die AG nicht. Mit Schreiben aus demselben Monat teilte die AG der ASt. die Nichtabhilfe mit und begründete den Ausschluss, dass bei wohlwollender Auslegung allenfalls zwei referenzierte Leistungen mit den ausgeschriebenen vergleichbar seien. Die nachgereichten Nachweise über Referenzleistungen konnten zudem nicht gewertet werden. Deren Nachforderung sei vergaberechtsfehlerhaft erfolgt, da die Unterlagen weder fehlten noch fehlerhaft oder unvollständig gewesen sind.

Der hierauf von der ASt. eingelegte Vergabenachprüfungsantrag wurde noch von der Vergabekammer des Bundes (nachfolgend „VK Bund“) durch Beschluss zurückgewiesen. Nach Ansicht der VK Bund sei die Feststellung, die elf im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten referenzierten Leistungen seien nicht mit der ausgeschrieben vergleichbar, sowie der hierauf fußende Ausschluss des Angebots der ASt. ordnungsgemäß erfolgt.

Gegen diesen Beschluss erhob die ASt. sofortige Beschwerde vor dem Vergabesenat des OLG Düsseldorf. Mit Erfolg! Der Vergabesenat beanstandete die Eignungsprüfung der AG als vergaberechtswidrig. Die AG habe sich nicht an die von ihr selbst vorgegebenen Bewertungsvorgaben zur Eignungsprüfung gehalten. Hierdurch sei der ASt. kausal ein Schaden entstanden.

Dieser Schaden sei der ASt. entstanden, obwohl sie ihre Eignung nicht nachgewiesen hatte. Mit keiner der im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Referenzen habe die ASt. Den erforderlichen Eignungsnachweis erbringen können. Die hinterlegten Referenzen seien mit der ausgeschriebenen Leistung nicht vergleichbar gewesen. Dies sei indes erforderlich gewesen. Für die Führung des Eignungsnachweises genüge die bloße Angabe der Eintragung im Präqualifizierungsverzeichnis für den entsprechenden Leistungsbereich allein nicht. Vielmehr müssten die dort hinterlegten Referenzen hinsichtlich Art und Umfang mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sein. Durch die Eintragung werde lediglich die Führung des Eignungsnachweises erleichtert. Hierauf habe die AG in der Auftragsbekanntmachung auch hingewiesen (s. o.).
Zudem hätte die im Wege der Nachforderung eingereichten Referenzen nicht berücksichtigt werden können. Die AG war nicht zur Nachforderung berechtigt, da – wie bereits die VK Bund ausführte – die Referenzen weder fehlten noch unvollständig oder fehlerhaft gewesen seien.

Zugute kam der ASt., dass die AG die Eignung der Beigeladenen vergaberechtswidrig festgestellt habe. Die ursprüngliche Feststellung der AG, die Beigeladene habe ihre Eignung nachgewiesen, hielt der Überprüfung durch den Vergabesenat nicht stand. Die Beigeladene habe keine drei wertungsfähigen Eignungsnachweisen erbracht. Dies ergab sich aus der Vergabedokumentation, aus der hervorgegangen sei, dass lediglich eine Referenz mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar gewesen sein soll.

Im Ergebnis hatte die ASt. folglich Glück. Gleichwohl lässt sich der Entscheidung entnehmen, dass die Angabe einer Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis keinen Freibrief ist. Dies gilt für öffentliche Auftraggeber und Bieter gleichermaßen.
Öffentliche Auftraggeber sollten sich nicht auf die bloße Angabe einer Eintragung verlassen. Sie sind vielmehr angehalten, die Inhalte der Eintragung auf Übereinstimmung mit den selbst festgelegten Eignungsvorgaben zu überprüfen.
Bewerber und Bieter müssen ihrerseits stets sicherzustellen, dass die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise die geforderten Eignungsvorgaben erfüllen. Ist dies nicht der Fall, sind die Eignungsnachweise entsprechend zu ergänzen.


Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main

VK Sachsen, Beschluss v. 14.10.2025 – 1/SVK/029-25

Für den Neubau eines Wohn- und Geschäftshauses schrieb eine öffentliche Auftraggeberin, die spätere Antragsgegnerin (AG), im März 2025 Leistungen zum Einbau eines Wärmedämmverbundsystems mit Klinker aus. Im Leistungsverzeichnis, das Bestandteil der Vergabeunterlagen war, forderte die AG die Bieter auf, bauaufsichtliche Zulassungen vorzulegen.

Eine bauaufsichtliche Zulassung ist ein Verwendbarkeitsnachweis für Bauprodukte. Sie werden benötigt, da für die betroffenen Bauprodukte keine anerkannten Regeln der Technik bestehen oder die betroffenen Bauprodukte von ihnen abweichen. Bauaufsichtliche Zulassungen werden auf Grundlage der einschlägigen Vorschriften aus der Landesbauordnung durch das Deutsche Institut für Bautechnik (DIBt) erteilt.

Auch für Wärmeverbundsysteme bedarf es der Vorlage einer allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung. Sie sind kein „geregeltes Bauprodukt“ im Sinne des Bauordnungsrechts. Die bauaufsichtlichen Zulassungen für ein Wärmeverbundsystem sind als Systemzulassung ausgestaltet. Eine Zulassung umfasst folglich eine Kombination verschiedener Bauprodukte. Für die einzelnen im Wärmeverbundsystem verwendeten Bauprodukte bedarf es daher einzelner bauaufsichtlichen Zulassungen nicht.

Die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren beteiligte sich am o. g. Vergabeverfahren mit einem fristgerechten Angebot aus April 2025. Laut Submissionsprotokoll lag ihr Angebot auf dem ersten Platz. Da dem Angebot unter anderem die bauaufsichtliche Zulassung fehlte, forderte die AG die Antragstellerin im Mai 2025 zur Nachreichung auf.

Dem kam die Antragstellerin ebenfalls im Mai 2025 nach. Sie übermittelte unter anderem eine bauaufsichtliche Zulassung für das Wärmedämmverbundsystem mit angeklebter keramischer Bekleidung „Wärme-Verbundsystem Keramik“ und „Wärmedämm-Verbundsystem Naturstein“.

Nach Auswertung dieser und weiterer nachgereichten Unterlagen erhielt die Antragstellerin ein Absageschreiben. Laut diesem könne ihr Angebot nicht berücksichtigt werden. Zum einen fehle ihr die personelle Leistungsfähigkeit, da die angegebene Personalstärke keine Gewähr für eine ordnungsgemäße Ausführung eines Projekts dieser Größenordnung gebe. Zum anderen lag der Angebotspreis zu 15 Prozent unterhalb der Auftragsschätzung der AG und sei daher unangemessen niedrig.

Von dieser Auffassung ließ sich die AG nicht abbringen. Zwar führte die AG anlässlich einer Rüge des Absageschreibens gegenüber der Antragstellerin eine Aufklärung durch. Doch konnte die Antragstellerin nach Auffassung der AG, weder die Zweifel betreffend ihre personelle Leistungsfähigkeit noch betreffend die Angemessenheit ihres Preises ausräumen. Aufgrund dessen beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer Sachsen.

Im Schriftverkehr vor der VK Sachsen vertieften und erweiterten die Parteien ihre Ausführungen. Die Ausführungen bezogen sich zusammengefasst auf den Nachweis der personellen Leistungsfähigkeit, die Angemessenheit des Preises, das vollständige Fehlen des Formblatts 124 zum Nachweis der Eignung sowie den fehlenden Nachweis geeigneter Referenzen über die Erbringung vergleichbarer Leistungen. Bestandteil der Ausführungen waren indes zu keinem Zeitpunkt die nachgereichten bauaufsichtlichen Zulassungen der Antragstellerin.

Diese waren jedoch für die VK Sachsen streitentscheidend. So wies die VK Sachsen den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, dass die bauaufsichtliche Zulassung für das Wärmedämmverbundsystem mit angeklebter keramischer Bekleidung „Wärme-Verbundsystem Keramik“ und „Wärmedämm-Verbundsystem Naturstein“ nicht aktuell sei. Die Geltungsdauer dieser bauaufsichtlichen Zulassung lief zum 21. Januar 2025 aus und sei daher nicht mehr gültig.

Mangels Gültigkeit dieser bauaufsichtlichen Zulassung sei das Angebot wegen unvollständiger Unterlagen nach § 16 EU Abs. 4 i. V. m. § 7a EU VOB/A auszuschließen. Der Nachweis wurde nicht in der durch das Leistungsverzeichnis geforderten Art und Weise vorgelegt. Die Art und Weise umfasse auch die Gültigkeit des Nachweises, d. h. der bauaufsichtlichen Zulassung. Die Gültigkeit müsse auch nicht ausdrücklich gefordert werden. Das Erfordernis der Gültigkeit sei vielmehr vorausgesetzt.

Im entschiedenen Falle konnte der Mangel der Gültigkeit auch nicht durch eine Nachforderung geheilt werden. Denn die AG hatte bereits im Mai 2025 zur Nachreichung aufgefordert, ohne dass die Antragstellerin eine gültige bauaufsichtliche Zulassung über das genannte Wärmeverbundsystem eingereicht hatte.

Im Ergebnis zeigt sich, dass sowohl Bieter vor Abgabe eines Angebotes und öffentliche AG bei der formalen Wertung sich der Gültigkeit einzureichender Nachweise zu vergewissern haben. Dies gilt gerade dann, wenn die Nachforderung ausgeschlossen ist (vgl. § 16a EU Abs. 3 VOB/A).

Dass die Gültigkeit beispielsweise einer bauaufsichtlichen Zulassung nicht explizit mit gefordert werden muss, ist zudem stimmig. Eine Abforderung eines ungültigen Nachweises ergibt keinen Sinn, zumal etwa die Gültigkeit einer bauaufsichtlichen Zulassung eine Gewähr für die Mangelfreiheit der Ausführung gibt.

Die Feststellung „Das ist noch gut!“ sollte daher weder für Bieter noch für öffentliche AG leitend sein – sie ist in dieser Situation ebenso fatal wie vor dem Kühlschrank.


Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.12.2025 – 10 C 5.24

Die Bundesagentur für Arbeit (Beklagte) schrieb im Jahr 2019 den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Konzeption und Durchführung von Maßnahmen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung aus. Hieran beteiligte sich die Klägerin mit einem Angebot. In einem Vorabinformationsschreiben teilte die Beklagte der Klägerin mit, ihr Angebot habe eine unzureichende Wertung erhalten und komme daher für den Zuschlag nicht in Betracht.

Zur besseren Nachvollziehbarkeit und um künftig mit einem verbesserten Angebot teilnehmen zu können, beantragte die Klägerin die Mitteilung der Bewertungsgründe. Diesen Antrag lehnte die Beklagte indessen ab. Daraufhin stellte die Klägerin den Antrag erneut und stützte diesen auf das Informationsfreiheitsgesetz (IFG). Die Beklagte lehnte auch diesen Antrag ab.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren verfolgte die Klägerin ihren Antrag vor dem Verwaltungsgericht Ansbach (VG Ansbach) weiter. Das VG Ansbach wies die Klage jedoch ab. Zur Begründung führte es aus, der geltend gemachte Informationsanspruch sei aufgrund fachgesetzlicher Geheimhaltungsgründe ausgeschlossen. Ein solcher Grund läge in der vergaberechtlichen Vertraulichkeitsregelung (vgl. § 5 Abs. 2 S. 2 der Vergabeverordnung (VgV)). Danach sind unter anderem die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln.

Im Berufungsverfahrens kassierte der Verwaltungsgerichtshof München diese Entscheidung und gab der Klage statt. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten vor dem Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) blieb ohne Erfolg.

Nach Auffassung des BVerwG steht der Klägerin ein amtlicher Informationsanspruch nach dem IFG zu. Dieser Anspruch wird auch nicht durch vergaberechtliche Vorschriften zu Einsichtsrechten aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) oder der VgV verdrängt. Der Informationsanspruch werde nur dann verdrängt, wenn die konkurrierende Vorschrift einen generellen Zugang im gleichen Umfang zu Informationen für jedermann gewähre. Dies treffe weder auf die vergaberechtliche Vertraulichkeitsregelung (vgl. § 5 Abs. 2 S. 2 VgV), auf den vergaberechtlichen Informationsanspruch (vgl. § 62 Abs. 2 S. 2 VgV) noch auf das Akteneinsichtsrecht im Vergabenachprüfungsrecht (vgl. § 165 GWB) zu.

So gehe die vergaberechtliche Vertraulichkeitsregelung dem IFG daher nicht vor. Sie eröffne keinen Informationszugang, sondern schließe ihn vielmehr aus.

Ebenso sei der vergaberechtliche Informationsanspruch nicht vorrangig. Der über ihn eröffnete Informationszugang habe nicht den gleichen Umfang wie derjenige nach dem IFG. Der Zugang bleibe hinter dem zurück, der mittels des IFG gewährt werden könne. Zudem seien Anspruchsinhaber lediglich unterlegene Bieter und nicht jedermann.

Schließlich verdränge das Akteneinsichtsrecht im Vergabenachprüfungsverfahren den Informationsanspruch nach dem IFG. Das Akteneinsichtsrecht stehe auf einer Ebene mit allgemeinen Akteneinsichtsrechten. Diese verdrängen Informationsanspruch nach dem IFG nicht.
 

Ebenso wenig schließe die vergaberechtliche Vertraulichkeitsregelung (vgl. § 5 Abs. 2 S. 2 VgV) den Informationsanspruch aus. Zwar können Vertraulichkeitsregeln den Informationsanspruch ausschließen (vgl. § 3 Nr. 4 IFG). Die von einem Bieter selbst eingereichten Informationen sind für ihn jedoch nicht mehr vertraulich.

Auch umfasse der Anwendungsbereich der Vertraulichkeitsregelung nicht den Schutz des allgemeinen öffentlichen Interesses an einem funktionierenden Wettbewerb. Will der Bieter Informationen zur Auswertung seines Angebotes, bestünde keine Wettbewerbsrelevanz. Es würden nur Informationen herausgegeben, die den Bieter ohnehin betreffen. Keine Wettbewerbsrelevanz bestünde zudem auch dann, wenn der Bieter auf Grundlage der Erkenntnisse aus der Wertung seine künftige Angebotsgestaltung verbessern wolle. Denn der Wettbewerbsvorteil werde nivelliert, indem andere Bieter denselben Anspruch hätten.

Zuletzt verdränge die Vertraulichkeitsregelung mit Blick auf die unionsrechtliche Rechtslage den Informationsanspruch nicht. Denn die Vertraulichkeitsregelung setze Art. 21 Abs. 1 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU um. Diese Vorschrift diene dem Europäischen Gerichtshof zufolge ausschließlich dem Schutz der Wirtschaftsteilnehmer vor einer Weitergabe ihrer Informationen an Dritte. Ein Vertraulichkeitsschutz könne unionsrechtlich lediglich auf Informationen des öffentlichen Auftraggebers erweitert werden (vgl. Art. 21 Abs. 2 der Vergaberichtlinie). Folglich sind nur Dritte oder öffentliche Auftraggeber vom Vertraulichkeitsschutz erfasst und nicht der Bieter selbst.

Das Urteil des BVerwG schafft sowohl für die öffentliche Auftraggeber als auch für die Bieterseite Klarheit. Werden nach Abschluss eines Vergabeverfahrens Informationen zur Angebotswertung gefordert, haben öffentliche Auftraggeber diese preiszugeben. Gleichwohl sollten der öffentliche Auftraggeber stets prüfen, ob der Informationsanspruch nach dem IFG oder nach dem VgV gestellt wird. Hieran bemisst sich der Umfang der herauszugebenden Informationen. Ferner sollten öffentliche Auftraggeber vor der Informationsabgabe prüfen, ob Betriebs-, Geschäftsgeheimnisse oder andere geheimhaltungsbedürftige Tatsachen Dritter betroffen sind. Zuletzt ermahnt das Urteil zur stringenten Einhaltung der Dokumentationspflichten.

Daneben erhalten Bieter mit dem Informationsanspruch einen umfangreichen Einblick in die Bewertung ihres Angebots. Hierdurch eröffnet sich für Bieter die Chance, auf Grundlage der gewonnen Erkenntnisse ihre Angebote in künftigen Vergabeverfahren zu verbessern.

Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main

VK Niedersachsen, Beschluss vom 16.04.2025 – VgK-14/2025

Die Vergabekammer Niedersachsen (VK Niedersachsen) beantwortete mit dieser Entscheidung unter anderem die Frage, ob in einer Rahmenvereinbarung Höchstmengen festzulegen sind. Der vorliegende Beitrag wird sich ausschließlich auf diese Fragestellung konzentrieren, da die Antwort der VK Niedersachsen streitbar und nicht zur Nachahmung geeignet ist.

Mit unionsweiter Auftragsbekanntmachung im Jahr 2024 schrieb die Antragsgegnerin (AG) im Rahmen eines Vergabeverfahrens mit Teilnahmewettbewerb den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Chat- und Voicebots mit KI-Funktion aus. Beabsichtigt war, dass die gelieferten Chat- und Voicebots den Genossen und Gesellschaftern der AG bereitgestellt werden.

Die Bereitstellungsmenge war in den Vergabeunterlagen indes nicht zahlenmäßig definiert worden. Angegeben war, dass nicht bekannt sei, wie viele Genossen und Gesellschafter die Leistung abrufen würden. Laut Leistungsverzeichnis werde vielmehr mit einer voraussichtlichen Anzahl von ca. 40 bis 80 Endkunden gerechnet. Diese Anzahl sei eine Schätzung, ohne dass hiermit eine Garantie für die Abnahme einer Mindest- oder Höchstmenge übernommen werde.

Nach Abgabe eines indikativen Erstangebots und dessen Auswertung, erhielt die Antragstellerin (ASt.) im Februar 2025 ein Vorabinformationsschreiben. Darin teilte die AG mit, der Zuschlag werde nicht auf ihr Angebot erteilt. Hiergegen wandte sich die ASt. mit einem Rügeschreiben vom März 2025. Nachdem die AG mitgeteilt hatte, der Rüge nicht abzuhelfen, stellte die ASt. noch im selben Monat bei der VK Niedersachsen einen Nachprüfungsantrag. Die Positionen der Parteien stellen sich wie folgt dar:
Die ASt. griff unter anderem an, die fehlende Angabe einer Höchstmenge widerspreche der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH). Die Angabe einer Schätzmenge weise vielmehr darauf hin, dass eine Höchstmenge nicht existiere. Zudem sei es nicht Aufgabe der Bieter, sich aus den Angaben in Vergabeunterlagen und Vergabegesprächen eine Höchstmenge zu erschließen. Dies führe zu divergierenden Interpretationen der Bieter und zu Angeboten, die untereinander nicht vergleichbar seien.

Dem entgegnete die AG, sie habe für die Rahmenvereinbarung eine Höchstmenge angegeben. Die Höchstmenge entspreche der maximalen Anzahl an Endkunden, die mit der Anzahl von Genossen bzw. Gesellschaftern übereinstimme.

Überraschend folgte die VK Niedersachsen der Argumentation der AG. Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet, soweit eine fehlende Festlegung einer Höchstmenge in der Rahmenvereinbarung beanstandet wurde.
 

Aus Sicht der VK Niedersachsen habe die AG ihre Rahmenvereinbarung nicht missbräuchlich konzipiert, sodass mit ihr rechtswidrig in den Wettbewerb eingegriffen werden (vgl. § 21 Abs. 1 S. 3 der Vergabeverordnung (VgV)). Insbesondere habe die AG die Vorgaben beachtet, wonach das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben sei, ohne jedoch abschließend festgelegt werden zu müssen (vgl. § 21 Abs. 1 S. 2 VgV). So habe die AG einen Schätzwert angegeben. Zudem würde jede Nachfrage, die über den festgestellten Bedarf hinausgeht, als wesentliche Änderung ein neues Vergabeverfahren erfordern.

Auch müsse der Wortlaut nicht vor dem Hintergrund des Urteils des EuGH vom 17.06.2021 (C-23/20) ausgelegt werden. Dieser hatte geurteilt, dass Rahmenverträge nicht nur eine Höchstdauer, sondern auch eine Höchstmenge oder einen Höchstwert ausweisen müssten. Der Fall des EuGH sei aber nicht übertragbar, da dem damaligen Rahmenvertrag sowohl Schätzwerte als auch Angaben zum Auftragsvolumen gefehlt hätten. Zudem sei die Entscheidung deshalb nicht zu berücksichtigen, da der Wortlaut des § 21 Abs. 1 S. 2 VgV auch nach dem Urteil unverändert geblieben sei. Der deutsche Verordnungsgeber habe seit der Veröffentlichung des Urteils mehrfach Gelegenheit zur Anpassung des Wortlauts gehabt, ohne diese zu nutzen.

Die Auffassung der VK Niedersachsen ist aus rechtlichen und praktischen Gesichtspunkten abzulehnen. Um Rügen und Nachprüfungsverfahren zu vermeiden, ist es daher empfehlenswert, eine Höchstmenge festzulegen.

Rechtliche wird verkannt, dass der Wortlaut des § 21 Abs. 1 S. 2 VgV richtlinienkonform auszulegen ist. Mit ihm wird Art. 18 und 33 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU umgesetzt. Rahmenvereinbarung sind daher entsprechend der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz zu konzipieren.

Was darunter zu verstehen ist, hat der EuGH konkretisiert, was innerhalb der richtlinienkonformen Auslegung dringend zu beachten ist. Laut dem EuGH werden diese Grundsätze eingehalten, wenn alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens vorab genau und eindeutig formuliert sind. Dies wird erreicht, wenn mindestens in den Vergabeunterlagen eine Höchstmenge festgelegt und veröffentlicht wird.
Praktisch vermag die Entscheidung ebenso wenig zu überzeugen. Richtig ist, dass im Falle des Überschreitens der Höchstmenge der weitere Abruf eine Auftragsänderung während der Vertragslaufzeit darstellt und anhand von § 132 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu bewerten ist. Die VK Niedersachsen übersieht jedoch die Möglichkeit, mittels klarer, genauer und eindeutig formulierter Optionen (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB) auf Unwägbarkeiten bei der Bedarfsfeststellung zu reagieren.

Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main

VK Niedersachsen, Beschluss vom 23.04.2025 – VgK-10/2025

Die Einhaltung der vergaberechtlichen Dokumentationspflichten aus § 8 VgV ist von elementarer Bedeutung. Dass deren Einhaltung unter anderem über die Befugnis auch bei internen Gründen zur rechtmäßigen Aufhebung eines Vergabeverfahrens entscheidet, hat die Vergabekammer Niedersachsen (VK Niedersachsen) mit dem hier besprochenen Beschluss hervorgehoben.

Die Antragsgegnerin (AG) leitete im Jahr 2024 mittels unionsweiter Auftragsbekanntmachung ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ein. Gegenstand war unter anderem die Beschaffung von Projektsteuerungsleistungen.

Dem Vergabeverfahren gingen Stellenausschreibungen der AG voraus. Die Stelle eines Bautechnikers (ausgeschrieben im Zeitraum August/September 2024) sowie die Stelle eines Bauingenieurs (zuletzt ausgeschrieben im Oktober 2024) konnten schließlich im Januar 2025 besetzt werden. Der Einstellungsvorgang wurde indes nicht vollständig dokumentiert, was insbesondere die geplante Verwendung der Personalien betraf.

Nach Abgabe des finalen Angebots durch die Antragstellerin (ASt.) informierte die AG die ASt. Anfang 2025 per Vorabinformation darüber, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werde. Auf eine erfolglose Rüge der ASt. vom 24.01.2025 folgte ein weiteres Vorabformationsschreiben mit demselben Inhalt sowie eine erneute Rüge der ASt. vom 29.01.2025. Mit anwaltlichem Schreiben vom 03.02.2025 teilte die AG schließlich mit, der Rüge nicht abhelfen zu wollen.

Mit demselben Schreiben teile die AG zudem mit, der neueingestellte Bautechniker und Bauingenieur würde die verfahrensgegenständlichen Projektsteuerungsleistungen erbringen, weshalb der Beschaffungsbedarf entfallen ist und die Aufhebung des Verfahrens erfolgen wird. Die Aufhebung wurde mit Mitteilung vom 05.02.2025 vollzogen.

Nach unbeantworteter Rüge vom 05.02.2025, legte die ASt. bei der VK Niedersachsen einen Nachprüfungsantrag unter anderem gegen die Aufhebungsentscheidung ein. Dieser hatte nur teilweise Erfolg.
Die Aufhebung war rechtswidrig, jedoch wirksam. Für die Rechtmäßigkeit der Aufhebung konnte sich die AG nicht auf die Aufhebungsgründe aus § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 4 VgV berufen.

So hatte die AG es versäumt, trotz offensichtlich bestehender sachlicher Gründe, eine Aufhebung aufgrund wesentlicher Änderungen der Grundlagen des Vergabeverfahrens (vgl. § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VgV) begründen zu können. Dabei scheiterte die Aufhebung nicht daran, dass die Einstellung eines Bautechnikers und Bauingenieurs als interner Grund von der AG zu vertreten sei.

Der Bundesgerichtshof hatte 2014 entschieden, dass nicht jedes Fehlverhalten des Auftraggebers zu einer Aufhebung der Ausschreibung berechtige. Soweit in der juristischen Literatur hieraus abgeleitet wird, eine rechtmäßige Aufhebung könne nicht auf Gründe

gestützt werden, die der öffentliche Auftraggeber selbst zu vertreten habe, folgte die VK Niedersachsen dieser Auffassung nicht. Nach ihrer Ansicht können wesentliche Änderungen auch aus der Sphäre des öffentlichen Auftraggebers kommen.

Dies ergebe sich aus einem Vergleich mit § 14 Abs. 4 VgV, nach dem ein Vergabeverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nicht statthaft ist, wenn die hierfür angeführten Gründe aus der Sphäre des öffentlichen Auftraggebers stammen. Da der Wortlaut aus § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gegenüber dem Wortlaut des § 63 Abs. 1 VgV enger gefasst sei, könne sich der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Aufhebungsentscheidung grundsätzlich auch auf interne Gründe berufen.

Gleichwohl hielt die VK Niedersachsen die konkrete Aufhebung im Ergebnis für rechtswidrig, da die AG die internen Gründe zu vertreten hatte.

Ein Verschulden hatte die AG noch verneint. Nach ihrer Ansicht hatten die Neueinstellungen lediglich zur Verstärkung des Fachteams geführt, sodass es beiläufig zur Übernahme der Projektsteuerungsleistungen gekommen war.

Doch überzeugte dies die VK Niedersachsen nicht. Die AG hatte es nach ihrer Auffassung versäumt, durch eine strukturierte Dokumentation darzustellen, dass die Neueinstellungen zufällig zur Übernahme der verfahrensgegenständlichen Projektsteuerungsleistungen geführt hatten. Aufgrund dieses Versäumnisses konnte die AG berechtigte Zweifel der ASt. nicht ausräumen. So hatte die ASt. argumentiert, eine Einstellung „auf gut Glück“ existiere nicht. Ein öffentlicher Auftraggeber stelle Personal nicht ohne Stellenplanung hinsichtlich Einsatzort, Einsatzbereich und Einsatzzeit ein.

Die Entscheidung der VK Niedersachsen ist begrüßenswert, da sie auch interne Gründe zur Begründung eines Aufhebungsgrundes zulässt. Argumentativ ließe sich ergänzen, dass das „Vertretenmüssen“ bzw. ein Verschuldenselement bei internen Gründen als Korrektiv wirken kann. Dadurch dürften aber nur im Ausnahmefall interne Gründe zur Aufhebung führen.

Zudem ist die die Entscheidung insofern bemerkenswert, indem sie die zentrale Rolle einer vollständigen, umfassenden und plausiblen Dokumentation hervorhebt. Die Dokumentation verfahrenserheblicher Entscheidung ist richtigerweise keine vernachlässigungswerte Lässlichkeit, sondern elementar für die Durchführung oder vorzeitige Beendigung eines jeden Vergabeverfahrens.

Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main

EuGH, Urteil vom 16.10.2025 – C-282/24

Eine schwedische Polizeibehörde führte eine Ausschreibung über Abschleppdienstleistungen durch. Vertraglich war für die gesamte Laufzeit ein gemischtes Vergütungsmodell vorgesehen. Für Abholungen innerhalb eines Radius sollte ein Pauschalbetrag und für sämtliche Abholungen über diesen Radius hinaus ein Betrag je Kilometer entrichtet werden. Die Ausschreibung führte im Jahre 2021 zum Abschluss zweier Rahmenvereinbarungen.

Im selben Jahr änderte die Polizeibehörde mit beiden Auftragnehmern ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens die Vergütungsmodalität. Erstens wurde der Radius vergrößert und zweitens der Kilometerpreis gesenkt. Hierdurch wurde zugleich der ursprüngliche Gesamtauftragswert beider Rahmenvereinbarungen gesenkt.

In diesem Vorgang sah die schwedische Wettbewerbsbehörde einen Verstoß gegen die Neuausschreibungspflicht wegen wesentlicher Änderungen. Sie beantragte daher vor dem Verwaltungsgericht Stockholm die Zahlung einer Geldbuße, zu der die Polizeibehörde verurteilt wurde.

Schließlich landete der Fall beim schwedischen Obersten Verwaltungsgericht. Dieses legte dem EuGH die Frage vor, ob eine Änderung des Vergütungsmodells einer Rahmenvereinbarung von einer festen zu einer variablen Preisgestaltung, durch die sich der Gesamtauftragswert nur geringfügig ändert, eine Änderung des Gesamtcharakters im Sinne von Art. 72 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU („Vergaberichtlinie“) darstellt.

Dies verneinte der EuGH. Nachträgliche Anpassungen des Vergütungsmodells stellen nicht automatisch eine Änderung des Gesamtcharakters der Rahmenvereinbarung dar.

Auch mit Blick auf die Regelbeispiele des 109. Erwägungsgrundes der Vergaberichtlinie sollen Änderungen möglich bleiben. Die Regelbeispiele nennen Fälle, die über bloße wesentliche Änderungen hinausgehen. 

Für seine Entscheidung zog der EuGH zunächst den Wortlaut des Art. 72 Abs. 2 Vergaberichtlinie heran. Da die Vorschrift selbst keine Definition für den Begriff des Gesamtcharakters liefere, ist er nach seiner üblichen Bedeutung auszulegen. Danach unterfallen nur weitreichende, den Auftrag oder die Rahmenvereinbarung insgesamt verändernde Anpassungen diesem Begriff.

Auch unter systematischen Gesichtspunkten kommt man laut EuGH zu keinem anderen Ergebnis. Ein Vergleich des Art. 72 Abs. 2 Vergaberichtlinie mit den übrigen Normen zur nachträglichen Auftragsänderung sowie mit den Inhalten der Erwägungsgründe zeigt, dass wesentliche Änderungen nicht mit Änderungen des Gesamtcharakters gleichzusetzen sind.

Zwar erfordern wesentliche Änderungen grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren. Daneben sollen Anpassungen, die nur zu einer geringfügigen Änderung des Auftragswertes führen, statthaft bleiben (vgl. 107. Erwägungsgrund der Vergaberichtlinie).

Dass zwischen den Begriffen der wesentlichen Änderung und der Änderung des Gesamtcharakters ein Unterschied besteht, ergibt sich auch mit Blick auf Art. 72 Abs. 1 lt. e Vergaberichtlinie. Nach diesem sind unwesentliche Änderungen unabhängig von ihrem Wert zulässig. Wären die wesentlichen Änderungen und die Änderung des Gesamtcharakters gleichgesetzt, dann wären ohnehin nur unwesentliche Änderungen möglich. Dies würde Art. 72 Abs. 1 lit. e Vergaberichtlinie überflüssig machen.

Letztlich stehen nachträgliche Anpassungen im Einklang mit den Zielen der Vergaberichtlinie. Mit Art. 72 Vergaberichtlinie soll öffentlichen Auftraggebern Raum für pragmatische Lösungen und Flexibilität geschaffen werden.

Gleichwohl bestehen auch unterhalb der Schwelle einer Änderung des Gesamtcharakters Grenzen. So markieren eine „grundlegende Verschiebung des Gleichgewichts [der] Rahmenvereinbarung“ sowie die in Art. 72 Abs. 2 Vergaberichtlinie festgesetzten Wertgrenze die äußerste Grenze einer Anpassungsmöglichkeit.

Die Entscheidung ist begrüßenswert. Sie eröffnet öffentlichen Auftraggebern einen flexiblen und rechtssichereren Umgang bei nachträglichen Anpassungen von Vergütungsmodellen bei Rahmenvereinbarungen. Zudem haben die Inhalte der Entscheidung unmittelbare Auswirkung auf die nationale Vergabepraxis, da Art. 72 Vergaberichtlinie inhaltsgleich durch § 132 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) umgesetzt wurde. Insoweit wäre unter Umständen auch der Übergang von einer Pauschal- zu einer Vergütung nach Einheitspreisen zulässig.

Die Entscheidung ist zudem auf die Fälle anwendbar, in denen aufgrund einer Überprüfungsklausel bzw. einer Option (vgl. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB) und aufgrund unvorhersehbarer Umstände (vgl. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB) wesentliche Änderungen vorgenommen worden sind. Auch hier bildet die Änderung des Gesamtcharakters die äußerste Grenze.

Gleichzeitig sind jedoch die Wertgrenzen aus § 132 Abs. 3 S. 1 GWB zu beachten. Wie der EuGH festgestellt hat, darf die nachträgliche Anpassung der Vergütungsmodalität nicht zur Überschreitung der Wertgrenzen von mehr als 10 % (Liefer- und Dienstleistungen) bzw. 15 % (Bauleistungen) führen.

Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main

VK Thüringen, Beschluss vom 20.04.2025 – Az.: 5090-250-4003-500

Mit unionsweiter Auftragsbekanntmachung aus Juli 2024 leitete ein thüringischer Landkreis („AG“) ein offenes Verfahren über die Vergabe von Winterdienstleistungen für den Jahreswechsel 2024/25 zu einem Nettowert von ca. 456.000 Euro ein. Der Ausführungszeitraum sollte zwischen dem Oktober 2024 und April 2025 liegen („Hauptauftrag“).

Das unterlegene Unternehmen B leitete nach erfolgloser Rüge ein Nachprüfungsverfahren ein. Dessen Dauer verursachte erhebliche Verzögerungen. Der AG führte daher für den Zeitraum des Hauptauftrags drei Interimsvergaben nach dem Unterschwellenvergaberecht durch. Die letzte Interimsvergabe wurde als beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt.

Das Unternehmen A („ASt“) rügte die Wahl der Verfahrensart und leitete das hiesige Nachprüfungsverfahren vor der VK Thüringen ein. Der AG habe gegen das Umgehungsverbot verstoßen. Bei einer Addition aller Auftragswerte hätte das Verfahren wegen Überschreitens der maßgeblichen Schwellenwerte nach dem Oberschwellenbereich ausgeschrieben werden müssen.

Der AG erwiderte, die Einzelbetrachtung der Interimsvergaben sei bei der Auftragswertermittlung zulässig gewesen. Die einzelnen Aufträge seien vom Hauptauftrag getrennt zu betrachten, da das Zuschlagsverbot aus dem laufenden Nachprüfungsantrag den Interimsauftrag zu einem gesonderten Auftrag mache. Zudem seien die Winterdienstleistungen, dringend zu vergeben gewesen, um den einschlägigen gesetzlichen Pflichten nachzukommen. Diese Dringlichkeit stelle einen objektiven Grund zugunsten einer Einzelbetrachtung dar.

Die VK Thüringen gab dem Nachprüfungsantrag der ASt statt. Der AG habe, da er den Auftragswert fehlerhaft geschätzt hatte und gegen das Umgehungsverbot verstieß, verkannt, dass der Auftragsschätzwert den einschlägigen Schwellenwert überschritten habe.

Indem der AG den Auftragsschätzwert für die Interimsvergabe ausschließlich auf Grundlage eines Auftragswertes der ASt ermittelte, ohne den Ursprung der Werte zu dokumentieren, hatte er gegen die Vorgaben zur ordnungsgemäßen Auftragswertermittlung nach § 3 VgV verstoßen.

Die Auftragswertermittlung stellt eine Prognose dar. Die Prognose ist nicht zu beanstanden, wenn sie unter Berücksichtigung aller verfügbarer Daten in einer der Materie angemessenen und methodisch vertretbaren Weise erarbeitet wurde. Methodisch setzt die Schätzung des Auftragswerts eine ernsthafte, realistische, vollständige und objektive Prognose voraus, die sich an den Marktgegebenheiten orientiert. Der öffentliche Auftraggeber muss eine Methode wählen, die ein wirklichkeitsnahes Schätzergebnis ernsthaft erwarten lässt und der Schätzung zutreffende Daten zugrunde legen. Ein Auftragswert gilt als pflichtgemäß geschätzt, wenn ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber ihn nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments und unter Berücksichtigung der Erfordernisse einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung für die geplante Beschaffung festsetzt.
 

Der öffentliche Auftraggeber hat hierbei sämtliche gewichtigen Kostenfaktoren zu betrachten, die bisher angefallen oder durch eine Erweiterung des Leistungsumfangs zu erwarten sind.
Zudem hatte der AG bei seiner Auftragswertschätzung gegen das Umgehungsverbot nach § 3 Abs. 2 S. 1 und 2 VgV verstoßen, indem er durch die vorgenommene Einzelbetrachtung der jeweiligen Auftragswerte der Interimsvergaben den maßgeblichen Gesamtauftragswert künstlich aufgespalten hat. Für eine zulässige Einzelbetrachtung liegen keine objektiven Gründe vor. Was zum Auftrag gehört, ist vielmehr anhand einer funktionalen Betrachtungsweise zu ermitteln. Bevor eine Aufteilung in verschiedene Aufträge erfolgen darf, sind organisatorische, inhaltliche, wirtschaftliche und technische Zusammenhänge zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind auch räumliche und zeitliche Zusammenhänge. Diese Vorgaben gelten auch bei Interimsvergaben.

Diese Zusammenhänge missachtete der AG. So wurden Interimsaufträge für Winterdienstleistungen vergeben, die zeitlich zur Überbrückung des Beschaffungsbedarfs dienten, der durch das „Hauptnachprüfungsverfahren“ nicht befriedigt werden kann. Die Aufträge stimmten folglich sachlich überein und standen in einem zeitlichen Zusammenhang.

Es waren zudem keine objektiven Gründe ersichtlich, die eine Einzelbetrachtung der Auftragswerte rechtfertigten. Die vom AG vorgetragene Dringlichkeit sei unbeachtlich, da diese auch innerhalb eines oberschwelligen Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb berücksichtigungsfähig gewesen wäre.

Der Beschluss zeigt anschaulich die Relevanz einer sorgfältigen Vorbereitung des Vergabeverfahrens und insbesondere einer unzweifelhaften Dokumentation der Auftragswertschätzung. Ein ordnungsgemäß geschätzter Auftragswert ist von herausragender Bedeutung dafür, ob das ober- oder unterschwellige Vergaberegime anzuwenden ist, welche Verfahrensart statthaft ist oder ob wertabhängige Ordnungsvorschriften einzuhalten sind (z. B. die Abfrage im Wettbewerbsregister, die Verpflichtung zum Tariftreueversprechen nach dem kommenden Bundestariftreuegesetz).

Wird das Verfahren unter dem falschen Vergaberechtsregime durchgeführt, führt dies aufgrund der regelmäßig fehlenden unionsweiten Auftragsbekanntmachung zur Unwirksamkeit des Vertrages (vgl. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB) und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zur Pflicht, das gesamte Verfahren unter Anwendung der korrekten Verfahrensregelungen zu wiederholen.

Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main