Newsletter Vergaberecht

OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 27.07.2026 – 11 Verg 3/26

Ein hessischer Auftraggeber (nachfolgend „AG“) beabsichtigte die Weiterführung von Erstaufnahmeeinrichtungen des Landes. Hierzu schrieb er mit im September 2025 unionsweit veröffentlichter Auftragsbekanntmachung für drei Standorten die Anmietung von diversen Leichtbauhallen, dazugehörigen Sanitärcontainern und Mobiltoiletten aus. Für jeden Standort wurde ein Los gebildet. 

In allen Losen war der Preis das einzige Zuschlagskriterium, wobei die Kosten für die Montage aus der Angebotswertung ausgeklammert wurden. Von der Montage erfasste den Aufbau der neuen Leichtbauhallen und der zugehörigen (Sanitär-)Container.

Diese modifizierte Preiswertung rügte die spätere Antragstellerin (nachfolgend „ASt.“). Als Bestandsdienstleisterin eines Standorts hatte die ASt. bereits Leichtmetallhallen und Sanitärcontainer bereitgestellt. Diese Bereitstellung resultierte aus einem vorangegangenen unionsweiten Vergabeverfahren des AG. Durch die Ausklammerung der Montagekosten sah sich die ASt. unzulässig benachteiligt und rügte. Als Bestandsdienstleisterin fielen für sie Montagekosten nicht an, wodurch sie günstiger als ihre Konkurrenten anbieten könne. Zudem verstoße die Wertungsvorgabe gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Die Montagekosten, die die AG bei der ASt. spare, müsse sie gegenüber den übrigen Bietern in voller Höhe tragen.

Die AG wies die Rüge zurück. Nach ihrer Ansicht habe sie die Montagekosten bei ihrer Wertungsentscheidung ausklammern dürfen. Hierdurch habe sie zugunsten der übrigen Bieter den Wettbewerbsvorteil der ASt. als Bestandsdienstleisterin ausgeglichen.

Die ASt. stellte daraufhin im November 2025 einen Nachprüfungsantrag, dem die Vergabekammer des Landes Hessen (nachfolgend „VK Hessen“) stattgab. Nach Auffassung der VK Hessen war die ASt. durch die Nichtberücksichtigung der Montagekosten in der Zuschlagentscheidung in ihren bieterschützenden Rechten verletzt. Die Gestaltung des Zuschlagskriteriums verstieß gegen den Wirtschaftlichkeits- (vgl. § 97 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GWB) und Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. § 97 Abs. 2 GWB). 

Der Wirtschaftlichkeits- und Gleichbehandlungsgrundsatz müssten nach Ansicht der VK Hessen in Einklang gebracht werden. Dies bedeute, die Vorteile des Bestandsdienstleisters dürften durch eine bestimmte Verfahrensgestaltung ausgeglichen werden. Doch führe die Ausklammerung der Montagekosten zu einer Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes. Der AG müsse Angebote mit unbegrenzten Montagepreisen akzeptieren. Das wirtschaftlichste Angebot werde somit nicht ermittelt. 
Gegen die Entscheidung der VK Hessen erhob des AG beim Vergabesenat des OLG Frankfurt am Main sofortige Beschwerde. Ohne Erfolg! Auch der Vergabesenat war der Auffassung, die Nichtberücksichtigung der Montagekosten in der Zuschlagsentscheidung benachteiligt die ASt.
 

Einleitend wie der Vergabesenat darauf hin, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz es gebiete, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln. Es sei denn, eine Ungleichbehandlung sei ausdrücklich geboten oder gestattet. Vorliegend war sie weder geboten noch gestattet.

Bei der Verfahrensgestaltung sei der AG lediglich zum Ausgleich solcher Umstände verpflichtet, auf die der öffentliche Auftraggeber bei der Gestaltung seines Beschaffungsbedarfs Einfluss nehmen kann. Nicht ausgleichspflichtig sind hingegen äußere oder gegebene Umstände, wie etwa die Marktstellung des Unternehmens bzw. die Präsenz vor Ort. 

Auch der Umstand als Bestandsunternehmen sei vom AG nicht grundsätzlich ausgleichsbedürftig. Ein Bestandsunternehmen sei nicht als vorbefasstes Unternehmen (sog. Projektant) zu behandeln. Die Vorkenntnisse des Bestandsdienstleisters aus der bisherigen Beauftragung würden von ihm naturgemäß bei der Angebotsgestaltung im Rahmen eines neuen Vergabeverfahrens verwendet werden. Diese Vorkenntnisse würden den Bestandsdienstleister nicht als Projektanten qualifizieren.

Schließlich seien „Infrastrukturvorteile“ aus dem Bestandsauftrag nicht grundsätzlich auszugleichen. Infrastrukturvorteile sind betriebliche Mittel, die der Bestandsdienstleister bei der Ausführung des neuen Auftrags wiederverwenden kann. Dieser Vorteil beruhe nicht auf einer Verfahrensgestaltung des öffentlichen Auftraggebers. Er beruhe vielmehr, wie auch bei der ASt., die den Auftrag im Rahmen eines vorausgegangenen Vergabeverfahrens erhalten hat, auf einer selbstständig erlangten Marktposition.

Eine andere Bewertung ergebe sich schließlich laut des Vergabesenats nicht aus dem Beschluss des Kammergerichts vom 01.03.2024 (Verg 11/22). In diesem Beschluss bejahte das Kammergericht zwar die Ausgleichspflichtigkeit von Infrastrukturvorteilen. Diese Vorteile hatte das betroffene Unternehmen aber aus einem etwa 30-jährigen Bestandsauftrag außerhalb des Wettbewerbs erworben.

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Sie bildet ein Lehrstück für öffentliche Auftraggeber, da sie ein Paradebeispiel ungleichbehandelnder Gleichbehandlung behandelt. Bei der Umsetzung von Maßnahmen zum Ausgleich vermeintlicher Wettbewerbsvorteile von Bestandsdienstleistern sind die Grenzen zur Ungleichbehandlung schnell erreicht. Wo die Grenze zur Ungleichbehandlung verläuft, zeigt die Entscheidung lesenswert plastisch. 

Lesenswert ist die Entscheidung aber auch für Bewerber und Bieter. Insbesondere für Bestandsdienstleister. Sobald die Vermutung besteht, der öffentliche Auftraggeber versuche Vorteile aus dem früheren oder auslaufenden Auftrag auszugleichen, sollte dies in eine entsprechende Rüge münden. Für eine Einschätzung, ob eine Rüge aussichtsreich wäre, bietet diese Entscheidung eine aufschlussreiche Grundlage.

Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main
 

VK Bund, Beschluss v. 26.02.2026 – VK 2-34/26

Eine öffentliche Auftraggeberin des Bundes (nachfolgend „AG“) schrieb mit unionsweiter Auftragsbekanntmachung einen Rahmenvertrag über die Durchführung der Gebäude- und Glasreinigung aus. 

Die Bieter waren aufgefordert, eine Eigenerklärung einzureichen. Diese betraf das Nichtvorliegen zwingender und fakultativer Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB. Die Bieter hatten u. a. zu erklären, dass 

• ein früherer öffentlicher Auftrag nicht wegen Schlechtleistung gekündigt worden war; und 
• in Bezug auf Ausschlussgründe keine schwerwiegende Täuschung begangen worden war.

Diese Eigenerklärungen konnten entweder vorbehaltlos oder unter Angabe von Erläuterungen abgegeben werden. Zudem mussten die Bieter bestätigen, sich über einen etwaigen Ausschluss ihres Angebots bewusst zu sein, sollten sie bei der Abgabe u. a. der vorstehenden Erklärungen vorsätzlich unzutreffende Erklärungen abgeben.

Mit fristgerechtem Angebot beteiligte sich die Bestandsdienstleiterin (nachfolgend „ASt.“) am Vergabeverfahren. Ihrem Angebot lag eine Eigenerklärung bei, mit der sie die obenstehenden Erklärungen vorbehaltlos abgab. 

Nach einem zwischenzeitlich erfolgreich für die ASt. verlaufenen Vergabenachprüfungsverfahren versandte die AG die Vorabinformationen. Darin teilte sie den übrigen Bietern des Vergabeverfahrens mit, den Zuschlag auf das Angebot der ASt. erteilen zu wollen. 

Die geplante Zuschlagserteilung rügte ein Bieter. Nach seiner Kenntnis habe die ASt. bei der Abwicklung eines früheren Auftrags im erheblichen Umfang Schlechtleistungen erbracht. Dieser Auftrag sei daraufhin außerordentlich gekündigt worden. Auftraggeber sei seinerzeit ebenfalls eine Institution des Bundes gewesen. Der Bieter selbst sei im Wege der Ersatzvornahme mit den anschließenden Reinigungsleistungen beauftragt worden. Die ASt. müsse daher nach § 124 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 GWB vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. 

Nach Anhörung der ASt., in der sie den vorstehenden Vorwurf nicht entkräften konnte, übermittelte die AG erneut Vorabinformationen. Gegenüber der ASt. teilte die AG mit, ihr Angebot nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB vom Vergabeverfahren auszuschließen. Hiergegen reichte die ASt. bei der Vergabekammer des Bundes (nachfolgend „VK Bund“) einen Nachprüfungsantrag ein. Jedoch erfolglos!

Die VK Bund entschied, der Ausschluss des Angebots der ASt. nach § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB sei vergaberechtskonform erfolgt. Die ASt. habe durch ihre vorbehaltlose Erklärung, es läge für ihr Unternehmen kein Ausschlussgrund vor, über das Vorliegen eines Ausschlussgrundes schwerwiegend getäuscht. 

Die Täuschung bezog sich auf die Umstände eines möglichen Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB. Danach kann ein Unternehmen u. a. ausgeschlossen werden, wenn es bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies u. a. zu einer vorzeitigen Beendigung geführt hat. Die VK Bund sah es als erwiesen an, dass der ASt. ein früherer Auftrag über die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen gekündigt worden war. Dieser Umstand war der ASt. zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bekannt. Dass die Wirksamkeit der Kündigung nie gerichtlich bestätigt wurde, ist unerheblich.

Die Täuschungshandlung lag in der Abgabe der vorbehaltslosen Eigenerklärung, wonach der vorgenannte Ausschlussgrund nicht vorliege. Anders als die ASt. meint, müsse sich die AG nicht das Wissen einer anderen bundeseigenen Institution zurechnen lassen. Die ASt. hatte argumentiert, eine Täuschung der AG sei ausgeschlossen, da diese Kenntnis von der Kündigung hätte haben können. Denn das Wissen über die Kündigung sei der Gebietskörperschaft der Bundesrepublik Deutschland zuzurechnen. Dieser gehören sowohl die andere bundeseigene Institution als auch die AG an. Das Wissen müsse untereinander zugerechnet werden.

Die AG verwies u. a. darauf, dass der Wissenszurechnung persönliche und zeitliche Grenzen gesetzt sind. Eine Wissenszurechnung innerhalb einer Organisation darf nicht zu einer Wissensfiktion führen. Das Mitglied der Organisation darf nicht über die menschlichen Fähigkeiten hinaus belastet werden. Ihm muss die reale Möglichkeit eröffnet sein, sich das Wissen beschaffen zu können. Eine Wissenszurechnung für sämtliche Behörden und Organisationseinheiten der Bundesrepublik Deutschland überschreite grundsätzlich diese Grenzen.
Zudem durfte die AG grundsätzlich auf die Richtigkeit der Angaben vertrauen, die die ASt. im Vergabeverfahren gemacht hat. Der AG ist es nicht möglich und zumutbar, auf Verdacht alle Bieterangaben bei allen in Betracht kommenden amtlichen oder nicht amtlichen Stellen zu verifizieren. Dem steht der Zeitdruck im Vergabeverfahren entgegen. Im Übrigen sind die weiteren Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB erfüllt.

Die Entscheidung ist für (öffentliche) Auftraggeber und Bieter gleichermaßen lesenswert. Der Auftraggeber darf sich grundsätzlich auf die Richtigkeit der von den Bietern gemachten An-gaben in Vergabeunterlagen verlassen. Spiegelbildlich sollten Bieter über vergangene außerplanmäßige Vertragsbeendigungen aufklären. Hierdurch wird der Auftraggeber in die Lage versetzt, im Rahmen der Ermessensausübung zu überprüfen, ob die Vertragsbeendigung sowie die Begleitumstände einen Angebotsausschluss rechtfertigen. Schließlich muss der Auftraggeber überprüfen, ob er sich die Kenntnis ausschlussbegründender Tatsachen zurechnen lassen muss.

Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main
 

OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 30.04.2026 – 11 Verg 1/26

Mit unionsweiter Auftragsbekanntmachung vom 22.12.2024 schrieb ein hessischer Auftraggeber (nachfolgend „AG“) die Belieferung eines Landesbetriebs mit Reinigungsmitteln und Sanitärverbrauchsmitteln aus.

Nach Nr. 8.2 der Leistungsbeschreibung hatten die Bieter für die angebotenen Reinigungsmittel (Gruppe 1) mit dem Angebot die Sicherheitsdatenblätter nach der VO (EG) Nr. 1907/2006 und Anhang II (EU) 2020/878 (nachfolgend „REACH-VO“) beizulegen. Zudem durften die Sicherheitsdatenblätter nicht älter als drei Jahre sein. Sollte zwischenzeitlich eine aktuelle Version verfügbar sein, war diese unverzüglich unaufgefordert einzureichen.

Die spätere Antragstellerin (nachfolgend „ASt.“) reichte für sechs Positionen der Gruppe 1 veraltete Sicherheitsdatenblätter ein. Hierauf vom AG hingewiesen, übermittelte die ASt. vier weitere aktuelle Sicherheitsdatenblätter. Die Nachreichung der übrigen zwei Sicherheitsdatenblätter kündigte sie lediglich an. Eine förmliche Nachforderung durch den AG war nicht erfolgt.

Dem Angebot der später beigeladenen Bieterin (nachfolgend „Beigeladene“) fehlten ebenfalls drei Sicherheitsdatenblätter der Gruppe 1. Auf Nachforderung des AG reichte sie zwei davon nach, verzichtete jedoch auf die Nachreichung eines Sicherheitsdatenblatts für ein Produkt. Es handle sich bei diesem Produkt um ein Kosmetikprodukt. Kosmetikprodukte unterfielen nicht der REACH-VO.

Der AG schloss das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Sicherheitsdatenblätter aus. Dies rügte die ASt. zunächst erfolglos. Der anschließende Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer des Landes Hessen hatte dagegen Erfolg. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Beigeladenen vor dem Vergabesenat des OLG Frankfurt am Main war ebenfalls erfolgreich. Der Vergabesenat wies die AG an, das Vergabeverfahren bis vor Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen. Die vom AG verwendeten Vergabeunterlagen seien hinsichtlich der Verpflichtung zur Vorlage der Sicherheitsdatenblätter intransparent.

Ein Ausschluss wegen fehlender Unterlagen sei nicht gerechtfertigt gewesen. Es habe sich nicht hinreichend klar und ohne Interpretationsaufwand durch die Bieter aus den Vergabeunterlagen ergeben, was der AG verlangt habe. Die Vorgabe, von der abgewichen werde, müsse sich unmissverständlich und eindeutig aus den Vergabeunterlagen ergeben.

Diese Anforderungen seien hinsichtlich der geforderten Sicherheitsdatenblätter nicht erfüllt worden. Unklar sei gewesen, für welche Produkte überhaupt Sicherheitsdatenblätter einzureichen waren. Nr. 8.2 der Leistungsbeschreibung sei insoweit nicht eindeutig. Ihr könne nicht unmissverständlich entnommen werden, ob für alle Produkte der Gruppe 1 das Sicherheitsdatenblatt einzureichen war oder nur für solche, die tatsächlich von der REACH-Verordnung erfasst sind. 

Für beide Auslegungsvarianten gebe Nr. 8.2 der Leistungsbeschreibung Anhaltspunkte. Für die Variante, dass für sämtliche Produkte der Gruppe 1 Sicherheitsdatenblätter einzureichen seien, spräche die Verantwortung des AG bei der Erstellung der Vergabeunterlagen. Die Vergabeunterlagen müssten eine handhabbare Angebotserstellung gewährleisten. Diese Verantwortung könne nicht auf die Bieter abgewälzt werden. Die REACH-Verordnung umfasse in der konsolidierten Fassung 600 Seiten. Bei diesem Umfang könne der Bieter nicht selbst ermitteln, für welches Produkt Sicherheitsdatenblätter einzureichen sind.

Auch die Festlegung, die Sicherheitsdatenblätter dürften nicht älter als drei Jahre sein, sei unklar gewesen. Was auf den ersten Blick eindeutig erscheine, sei formal nicht erfüllbar gewesen. Sicherheitsdatenblätter nach der REACH-Verordnung unterlägen keiner automatischen Aktualisierung. Eine Aktualisierung erfolge nur im Falle einer Änderungsnotwendigkeit. Da die AG im Nachprüfungsverfahren einließ, sie würde deshalb auch ältere Sicherheitsdatenblätter zulassen, werde die Bestimmung zur Gültigkeit (zusätzlich) uneindeutig. 
Zusätzlich wies der Vergabesenat darauf hin, dass die unterbliebene Nachforderung veralteter Sicherheitsdatenblätter gegenüber der ASt. eine Ungleichbehandlung dargestellt habe. Eine Nachforderung wäre trotz Ungültigkeit der Sicherheitsdatenblätter zulässig gewesen. Ungültige Sicherheitsdatenblätter würden als „fehlend“ nach § 56 Abs. 2 S. 1 der Vergabeverordnung (VgV) a. F. gelten. Trotz des deutlichen Wortlauts müsse der Begriff im Sinne einer flexiblen Praktikabilität des Vergabeverfahrens ausgelegt werden.

Hiermit kratzte der Vergabesenat an den Grenzen der Auslegung. Ob vorliegende Sicherheitsdatenblätter fehlen, ist zweifelhaft. Der Vergabesenat füllte mit dieser Auslegung indes eine Lücke. Denn nach altem Recht (!) konnten fehlerhafte leistungsbezogene Unterlagen nicht korrigiert werden. Diese Möglichkeit bestand nur für unternehmensbezogene Unterlagen.
Eine Korrekturmöglichkeit für leistungsbezogene besteht indessen nunmehr seit dem Inkrafttreten des Vergabebeschleunigungsgesetz zum 01.07.2026. Seitdem knüpfen die Voraussetzungen zur Nachforderung lediglich an den Begriff der „Unterlagen“ (vgl. § 56 Abs. 2 S. 1 VgV n. F.). Dieser umfasst sowohl unternehmens- als auch leistungsbezogene Unterlagen. Für Vergabeverfahren seit dem 01.07.2026 dürfte die Auslegung des Vergabesenats damit obsolet geworden sein. Sie bleibt aber für Vergabeverfahren, die vor dem 01.07.2026 eingeleitet wurden, relevant. 

Dem Vergabesenat ist jedenfalls hinsichtlich der Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zuzustimmen, in seinen Vergabeunterlagen eindeutige Vorgaben vorzugeben. Die Zulassung, eingereichte ungültige Sicherheitsdatenblätter nachfordern zu dürfen, ist indes grenzwertig, dürfte aber seit dem 01.07.2026 an Bedeutung verlieren.

Daniel Schölzel
Rechtsanwalt
abante Rechtsanwälte, Frankfurt am Main